نظریه مراعی — در تفاوت نظریه مراعی با نظریه عدم

نظریه مراعی یعنی حق شخص ثالث که جنبه احتمالی دارد، مانع نفوذ مقتضی است. در نتیجه تأمین بعدی حقوق شخص ثالث یا سقوط حق وی کشف از صحت عقد و اعمال آن کشف از بطلان قرارداد میکند. از این رو عقد در حالت انتظار برای رفع مانع به سر می برد. آنچه این برداشت را تقویت میکند این است که شخص ثالث مرتهن حق قطعی بر موضوع قرارداد ندارد بلکه حق وی احتمالی است. لذا در صورت تأمین یا سقوط بعدی حق وی قرارداد خود به خود و بدون نیاز به تنفیذ ذی نفع نافذ میشود. در تفاوت نظریه مراعی با نظریه عدم نفوذ باید گفت در نظریه عدم نفوذ موقوف عقد فضولی به دلیل فقدان پاره ای از شرایط تشکیل عقد، مقتضی تأثیر عقد کامل نیست و تأثیر عقد موقوف به حصول آن شرط است. مانند وقوع عقد با اکراه یا معامله صغیر ممیز. اما در عقد مراعی تمام شرایط تشکیل عقد فراهم است و فقط تعلق حق شخص تالت به مورد معامله مانع آن محسوب می شود. بنابراین به هر طریقی که حق شخص تالت تأمین شود. مانع مزبور منتفی شده و مقتضی عقد اثر خواهد کرد. حتی اگر اجازه ای از شخص ثالت صادر نشده باشد. همچنین رد شخص ثالث نیز تا جایی معتبر است که او بخواهد از حق خود استفاده کند و گرنه صرف رد او موجب بطلان معامله معارض نخواهد شد. یکی دیگر از تفاوت های مهم نظریه عدم نفوذ با نظریه مراعی این است که در معامله فضولی اجازه دهنده ی. ا. ط. عقد است و با رد او انشاء طرف دیگر باطل می شود و از این رو، اجازه بعد از رد اثری ندارد. اما در بیع عین مرهونه مرتهن طرف عقد نیست، بلکه ثالثی است که برای حفظ حقوق وی رضایت او شرط دانسته شده است. بنابراین اجازه بعد از رد توسط مرتهن جایز و مؤثر است. مضافاً اینکه اگر مرتهن عقد بیع را رد کند. اما در مقام استیفای طلب خود نباشد، بیع صحیح است. در نتیجه رد مرتهن موجب بطلان معاملة راهن نمی شود، بلکه عقد مذکور مراعی باقی می ماند صفایی و جواهر کلام، حقوق مدنی پیشرفته، ج ۱، ش ۷۷، ۷۸، ۷۹، ۸۰). این نظر از تبانی و سوء استفاده احتمالی مرتهن و راهن جلوگیری می کند. با وحدت ملاک از ماده ۵۵ قانون اجرای احکام مدنی و ملحوظ نظر قرار دادن نظریه مراعی خریدار می تواند در صورت به صلاح بودن وی بدهی بانک را پرداخت و متعاقب آن جهت مطالبة طلب خود به فروشنده مراجعه نماید یا از پرداخت باقی مانده ثمن امتناع بورزد. به دلیل اجبار و اضطرار در پرداخت بدهی فروشنده توسط خریدار موضوع مشمول ادای دین بدهکار بدون اذن وی نمی شود. ماده ۵۵ قانون اجرای احکام مدنی بیان میدارد در مورد مالی که وثیقه بوده یا در بابت طلب او و مجموع وجوه تودیع شده بلافاصله توقیف میشود.