نظم آدم پیرمحمدی — ص 661 تا 665

۰ 8 قانون آیین دادرسی مدنی در نة شود البته در صورت آخیر. مدّعی وجود چنین توافقی چنانچه طرف مقابل منکر باشد باید وجود آن را اثبات نماید. در حقیقیت به موجب مادّه ۴۶۱ق.ا.د.م «هرگاه نسبت به اصل معامله یا قرارداد راجع به داوری بین طرفین اختلافی باشد دادگاه ابتدا به آن رسیدگی و اظهار نظر می‌نماید». (شمس, دکترعبدانله, جلدسوم» ش۸۸۸) ۶پرسش این است که چنانجه دعوا در مرحله ی نخستین و یا تجدیدنظر مطرح بوده و دارسی در هریک از این مراحل تمام شده و پرونده آماده‌ی صدور رأی قاطع باشد. آیا اصحاب دعوا می‌توانند دعوا را به داوری ارجاع و عملا مانع صدور رأی شوند؟در حقوق ایران نیز با توجّه به مدلول مواد ۴۵۴ و ۴۹۴ ق.ا.دم ارجاع دعوا به دوری تا پیش از تمام شدن دادرسی مرحله ی نخستین و تجدیدنظر حسب مورد و حتی در دیوان عالی کشور امکان‌پذیر است اما ارجاع دعوا به داوری بعد از تمام شدن دادرسی یعنی زمانی که دادگاه در مرحله‌ی صدور حکم است. در بادی امر مخالف ملاک‌بند(ب) ماده ۱۰۷ ق.ا.د.م به نظر می‌رسد. به موجب این نص. استرداد دعوا «مادامی که دادرسی تمام نشده» امکان پذیر است. اما چون ارجاع دعوا در «مرحله‌ی فرجامی» به داوری مجاز می‌باشد در حالی که علی‌القاعده حکم قطعی نسبت به آن صادر گردیده, باید پذیرفت که چنانچه دادرسی در مرحله‌ی نخستین یا حتی تجدیدنظر تمام شده باشد نیز به طریق م حقوقی کنونی اولی ارجاع دعوا به داوری امکان‌پذیر است. البتّه ارجاع دعوا به داوری پس از صدور حکم, بی‌آنکه امر در «مرحله»ی دیگری (تجدیدنظر, فرجام) مطرح باشد. از سوی دادگاه موقعیت پیدا نمی‌نماید. (همان» رد ۷توافق به داوری چه به صورت قرارداد مستقل و یا به شکل شرط ضمن عقد باشد. فقط نسبت به اشخاصی که آن را تنظیم نموده‌اند موْنُر است و نسبت به اشخاص ثالث آثری ندارد. در حقیقت به موجب مادّه ۵ ق..دم شخص ثالئی که برابر قانون به دادرسی جلب شده یا قبل یا بعد از ارجاع اختلاف به داوری وارد شده باشد. می تواند با طرفین دعوای اصلی در ارجاع امر به داوری وتعیین داور یا داوران تعیین شده تراضی کند و اگر به موافقت حاصل نگردید به دعوای او برابر مقررات به طور مستقل رسیدگی خواهد شد». ۸ داوری نسبت به وراث هر یک از طرفین نیز بی تأثیر است. بنابراین چنانچه پس از توافق, یکی از طرفین فوت نماید داوری از بین می‌رود و وزّاث مأخوذ به توافق نمی‌باشند ۹ حجر هریک از طرفین نیز داوری را از بین می‌برد( بند۲ ماذه ۴۸۱ ق.آ.د. م). ۰اگر طرفین در قرارهای شرط ارجاع به داوری کرده باشند و با وجود این برای حل اختلاف به دادگاه مراجعه نمایند دادگاه قرار عدم استماع صادر می‌کند. (موحدیان, ص۱۷ ۱مزایای ارجاع به داوری: الف-کار سریعتر انجام می‌شود. ب-هزینه ای ندارد ( اگر باشد هم به اندازه هزینه دادرسی نمی باشد آپ-تجار موفق نمی خواهند که از اسرار آنها دیگران استفاده کنند و با طرح پرونده در دادگستری امکان افشای اطلاعات زیاد است ولی با انتخاب داوری از میان خودشان افشاء اسرار کمتر و در حد صفر می‌باشد. (همان) شرط داوری» پرونده, باید به داوری ارجاع شودء آمکان دعوا در محکمه وجود ندارد. و اگر طرح دعوا شود قرار عدم استماع صادر می‌شود. مگر اینکه به داور مشخصی تراضی عنوان داور رسیدگی کند و به داور دیگری نیز تراضی نکنندء رسیدگی به اختلاف در صلاحیت دادگاه خواهد بود. در چنین ماده 2۵۵ - متعاملین می‌توانند ضمن معاه جداگانه تراضی نمایند که در صورت بروز ا نیز می‌توانند داور یا داوران خود را قبل یا ؛ تبصره - در کلیه موارد رجوع به داور» طرف شخص ثالث يا دادگاه واگذار کنند. ۱قرارداد داوری در هر حال پس از وقوع اختلاف منعقد می‌شود. (چه پیش از اقامه دعوا چه پس از آن) باب هفتم: داوری 8 ۶۷۱ وضعیتی» طرفی که قصد دارد دعوا را در دادگاه مطرح نماید باید دلیلی بر ناتوانی یا امتناع داور از انجام داوری به دادگاه ارانه کند. ( مشل نظریه کتبی داور )[همان, ص۲۲۰ ۳نظریه اداره حقوقی شماره ۷/۵۸۸۱ مورخ ۷۸/۹/۱۵ « حضور طرفین در دادگاه بدون ایراد به اینکه داور مرضی الطرفین برای فصل اختلاف تعیین نموده اند بر عدول از ارجاع امر به داوری دلالت می‌کند. » طبق نظریه اگر طرفین با وجود شرط داوری در قراردادء دعوای خود را در دادگاه مطرح نمایند و هیچکدام بر این مسأله ایرادی نداشته باشند دادگاه موظف به رسیدگی است و نمی تواند قرار عدم استماع صادر نماید. این نظریه قابل پذیرش نیست چون عدم ایراد دلالت بر عدول نمی کند ؛ زیرا عدول یک عمل حقوقی است که نیاز به آراده دارد. (همان» ص۲۲۰) له ملزم شوندء و یا به موجب قرارداد اختلاف بین آنان به داوری مراجعه کنند و ن می‌توانند انتخاب داور یا داوران را به ۲ارجاع دعوا در «مرحله‌ی فرجامی» نیز به داوری مجاز است ۳ چنانچه دادرسی در مرحله‌ی بدوی یا حتی تجدیدنظر تمام گردیده و پرونده معد ۲ لا قانون آیین دادرسی مدنی در ند صدور رأی باشد. ارجاع دعوا به داوری امکان پذیر است و این امر مخالفتی با ماده ۷ ق.ا.د.م ندارد. ۴ در کلیه موارد رجوع به داور» طرفین می‌توانند انتخاب داور یا داوران را به شخص ثالی (اعم از حقیقی با حقوقی) واگذار نمایند. ۵ قانونگذار ترتیب مراجعه به شخص ثالث برای تعیین داور و همچنین مقررات حاکم برانتخاب داور توسط شخص ثالث رابه صراحت پیش‌بینی نکرده است. علی‌هذا با عنایت به قواعد حاکم بر انتخاب داور توسط دادگاه می‌توان گفت: الف.شخص ثالت باید تمامی شرایط موافقت نامه ی داوری برای تعیین داور را رعایت نموده و مقررات مربوط به ممنوعیت از داوری را نیز مورد توجه قرار دهد. ماده ‎2۵٩‏ - در مورد معاملات و قراردادها: زمانی که اختلافی ایجاد نشده است طرف شود که در صورت بروز اختلاف حل آن را : آنان دارای همان تابعیتی باشند که طرف ۰ مخالف این منع قانونی باشد در قسمتی کا ۱با توجه به این ماده در دعاوی بین اتباع ایرانی و خارجی انتخاب داور خارجی, حتی با تابعیت همان کشوری که طرف قرارداد. تابع آن است, پس از وقوع اختلاف و نزاع, مجاز است.(حیاتی, علی عباس, آیین دادرسی مدنی در نظم حقوق کنونی» ص۷۰۲) ام حقوقی کنونی ب.شخص ثالث نیز همانند دادگاه نمی تواند اشخاص مذکور در ماده ی ۴۶۹ را به سمت داور معین نماید مگ با تراضی طرفین. مشخصات طرفین, داور(ان)» موضوع داوری و مدت داوری را کتبا به داوران ابلاغ نماید. دشخص ثالث بر خلاف دادگاه» مکللف نیست داور یا داوران را حداقل از بین دو برابر تعدادی که برای داوری لازم است و دارای شرایط هستند به قید قرعه انتخاب کند.(فلاح, علی, کمک خافظه آیین دادرسی مدنی در نظم حقوق تطبیقی, ص۱۵۳) عشخص ثالئی که اختیار انتخاب داور به او داده می‌شود ممکن است حقیقی یا حقوقی باشد. معمولا در داوری‌های تجاری بین سازمان‌های دائمی داوری مانند ۳.۴.ا( اتاق بازرگانی بین المللی) واگذار می‌شود. واقع بین اتباع ایرانی و خارجی, تا ایرانی نمی تواند به نحوی از انحاء ملتزم به داور یا داوران يا هیأتی ارجاع نماید که عامله دارد. هر معامله و قراردادی که مخالفت دارد باطل و بلااثر خواهد بود. ۲. بطلان شرط داوری در شرایط مقرر در ماده ی مذکور موجب بطلان عقد اصلی نمی شود. به عبارتی شرط باطل ولی مبطل نیست.(همان) باب هفتم: داوری ۵ ۶۷۳ ماده 2۵۷ - ارجاع دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی به داوری پس از تصویب هیأت وزیران و اطلاع مجلس شورای اسلامی صورت می‌گیرد. در مواردی که طرف دعوا خارجی و یا موضوع دعوا از موضوعاتی باشد که قانون آن را مهم تشسخیص داده, تصویب مجلس شورای اسلامی نیز ضروری است. ۱اصل ۱۳۹ ق.ا: * صلح دعاوی راجع به | که طرف دعوی خارجی باشد و در موارد اموال دولتی يا ارجاع آن به داوری در هر | مهم داخلی باید به تصویب مجلس نیز مورد موکول به تصویب هیأت وزیران است | برسد. موارد مهم را قانون تعیین می‌کند.» و باید به اطلاع مجلس برسد. در مواردی ماده 20۸ -در هر مورد که داور تعیین می‌شود باید موضوع و مدت داوری و نیز مشخصات طرفین و داور یا داوران به طوری که رافع اشتباه باشد تعیین گردد. در صورتی که تعمین داور بعد از بروز اختلاف باشد. موضوع اختلاف که به داوری ارجاع شده باید بطور روشن مشخص و مراتب به داوران ابلاغ شود. تبصره - قراردادهای داوری که قبل از اجرای اين قانون تنظیم شده اند با رعایت اصل (۱۳۹) قانون اساسی تابع مقررات زمان تنظیم می‌باشند. (مواد 45 4۷۶و ۸۹ ق.آ.د. م) ماده 2۵۹ در مواردی که طرفین معامله یا قرارداد متعهد به معرفی داور شده ونلی داور یا داوران خود را معین نکرده باشند و در موقع بروز اختلاف نخواهند و یا نتوانند در معرفی داور اختصاصی خود اقدام و یا در تعیین داور ثالث تراضی نمایند و تعیین داور به دادگاه یا شخص ثالث نیز محول نشده باشد. یک طرف می‌تواند داور خود را معین کرده به وسیله اظهارنامه رسمی به طرف مقابل معرفی و درخواست تعیین داور نماید و یا نسبت به تعیین داور ثالث تراضی کند. در این صورت طرف مقابل مکلف است ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ اظهارنامه داور خود را معرفی و یا در تعیین داور ثالث تراضی نماید. هر گاه تا انقضای مدت ییاد شده اقدام نشود. ذی نفع می‌تواند حسب مورد برای تعیین داور به دادگاه مراجعه کند. ۱دخالت دادگاه در تعیین داورء در فروض | الف.واگذاری صریح طرفین: طرفین مختلف ذیل قابل تحقق است: می‌توانند انتخاب داور(ان) را به صراحت به دادگاه واگذار نمایند. (ماده ۴۵۵) ۴۳ ق قانون آیین دادرسی مدنی در نخ ب.عدم توافق طرفین در تعیین داور: در صورتی که در پاسخ به اظهارنامه‌های ارسالی مواد ۴۵۹ و ۴۶۰ توافقی حاصل نشود. دادگاه» صالح به تعیین داور است. ج.عدم توافق طرفین در تعییین جانشین داور متوفاء مستعفی و محجور شده (مواد ۰و ۴۶۳ د.تعیین داور جانشین برای داورممتنع ویا مستعفی, (ماده ادها و.خودداری شخص ثالث از تعیین داور: در داور(ان) استء خودداری وی در تعیین داور مداخله دادگاه در تعیین داور فراهم خواهد نمود. (البته با رعایت شرایط ماده ۰ (فلاح. علی. کمک حافظه آیین دادرسی مدنی در نظم تطبیقی» ص۱۵۲) ۲گرچه معمولا در قرارداد داوری» داور یا داورها تعییین می شوند اما تعیین داور در قرارداد شرط صحت قرارداد نمی باشد(مدلول مواد ۴۶۰ و ۴۶۴ ق..د. م) ماده 5۹۰ - در مواردی که مقرر گردیده ز شود و طرفین نخواهند یا نتوانند در انتخاد داور یکی از طرفین فوت شود یا استعفا د معین کند و یا در هر موردی که انتخاب دار از طرفین می‌توانند با معرفی داور مورد نظ درخواست نماید که ظرف ده روز از تاریخ واحد اعلام کند و یا حسب مورد در تعیین که انتخاب او وسیله ثالث متعذر گردیده او مهلت. اقدامی به عمل نیاید. برابر قسمت لم حقوقی کنونی در صورتی که در قرارداد داوری» داور یا داوران تعیین شده باشند, قبول آنها شرط صحخّت قرارداد داوری نمی‌باشد زیرا حتی در توجّه به ملاک مادّه ۴۶۳ طرفین می‌توانند به داور یا داوران دیگر تراضی نمایند. البته در صورت عدم تراضی به داور دیگر موافق‌نامه‌ی داوری بی اثر می‌گردد.(شمس, ۴.,در خصوص عده ی داوران و حتی این امر که باید به عدد طاق بلشند قانون ساکت است. البته نشانه‌هایی وجود دارد که تعداد داوران حداکثر باید سه نفر باشد ( مواد ۴۵۹ و ۴۶۴ ق.ءدم) اگر چه تعیین بیش از سه نفر و حتی با عدد زوج با تراضی طرفین منع قانونی ندارد. در ماده ی ۱۰ قانون داوری تجاری بین المللی همین ترتیب پیش بینی ص ۵۴۴). داور تراضی نمایند و نیز در صورتی که هد و طرف نامبرده نخواهد جانشین او را داور از طرف او غیر ممکن باشد. هر یک ابلاغ اظهارنامه نظر خود را در مورد داور جانشین داور متوفی يا مستعفی يا داوری اخیر ماده قبل عمل خواهد شد.