نهم - استناد اشخاص ثالث به قرار داد — صدر

(۳۷) قابلیت استناد قرارداد ۸۵۴ در مقابل ثالث یکی از اصول قراردادها است و غیر قابل استناد بودن خلاف اصل م. ب.. هدف قانون حمایت از شخص ثالث است و بنابراین ۸۵۵ دکتر … مدنی قواعد عمومی قراردادها، جلد سوم شرکت انتشار با همکاری ۸۵۶ منظور از کشف قاعده این است که زمینه و اقتضای آن در نظام حقوقی وجود دارد ولی مورد عنایت حقوق دانان مفسرین قانون و مقررات قرار نگرفته است و ذهنی پویا و نیک اندیش با تفسیری واقع بینانه به وجود آن قاعده در نظام حقوقی بی می برد. به عبارت بهتر قاعده از سابق وجود داشته و توسط مقنن به وجود نمی آید بلکه رویه قضایی یا دکترین آن را از مجموعه مقررات بیرون میکشد. خدا بخشی عبدالله، استقلال و پیوند حقوق مدنی و کیفری، صص ۹۲ و ۹۳ در حقوق فرانسه نیز از کشف قاعده یاد شده و تکامل مسئولیت ناشی از اشیا به این ترتیب بوده است. سالیان مدید از پاراگراف اول متن ماده قانون مدنی که بیان داشته بود شخص نه تنها ضامن خساراتی است که با عمل خود ایجاد نموده بلکه ضامن خسارات ناشی از عمل اشخاص تحت مسؤولیت خود یا خسارت ناشی از اشیایی است که تحت محافظت او بوده است، به عنوان یک عبارت عاری از هرگونه معنی مستقل یاد میشد تا اینکه دیوان کشور فرانسه به منظور جبران خسارت کارگری که هنگام کار بر روی دستگاهی در اثر انفجار که شده بود و علت آن، نقص ساختمان دستگاه بود اعلام می نماید که پاراگراف اول ماده مبنایی مهم و اصلی برای مسئولیت ناشی از اشیاء م. ب.. این دکترین که به نظریه کشف مسئولیت معروف گشت از موارد دخالت مستقیم رویه قضایی در خلق قاعده حقوقی محسوب می شود 334: Cane Peter, Stapleton Jane, The law of Obligations, Clarendon Press, Oxford, 1st ۸۵۷ برای ملاحظه مفهوم و مبانی بحث رجوع شود به سید محمد مهدی قبولی در افشان مفهوم و مبانی قابلیت استناد قرارداد فصلنامه حقوق مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی دوره ۴۰ شماره ۱ بهار ۱۳۸۹، صص ۲۵۵ الی ۲۷۴ اگر نفع ثالث در این باشد که به قرارداد استناد کند بلامانع خواهد بود. ۸۵۸ ممکن است ایراد شود که ثالث نمی تواند آنچه را به نفع او است استناد کند اما آنچه به ضرر او میباشد، رد نماید زیرا بر اساس قاعده من له الغنم فعلیه الغرم»، نمیتوان بین آثار قرارداد تفکیک نمود. در پاسخ به این ایراد باید گفت که استناد ثالث به قرارداد به این معنی نیست که بین آثار قرارداد تفکیک بی دلیل داشته باشد بلکه ثالث مخیر است بر اینکه به قرارداد استناد نماید و همه آثار آن را بپذیرد یا قرارداد را غیر قابل استناد اعلام دارد و تمام آن را رد کند. ثالث نمی تواند از آثار قرارداد گلچین کند و گل را برگزیند و خار را فرو بگذارد. این امر که در برخی از مقررات نیز مذکور است، ۸۶۰ تمام روابط حقوقی را در بر میگیرد و استناد به قرارداد نیز همین وضع را دارد. قدر متیقن غیر قابل استناد شدن قرارداد همین ۸۵۸ دکتر ناصر کاتوزیان حقوق مدنی قواعد عمومی قراردادها، جلد سوم، ص ۳۴۳. ۸۵۹- قاعده من له الغنم فعلیه الغرم که با عناوینی مانند الغنم بالغرم» و «الخراج بالضمان نیز معرفی می گردد یکی از مظاهر طبیعی روابط اجتماعی و حقوقی افراد تلقی می گردد. سود و زیان به عنوان دو کفه تعادل باید با هم باشند و اینکه شخص در قبال سودآوری کار خود زبانهای آن را بر دیگری تحمیل نماید دور از انتظار مشروع همگان است. این قاعده برای بیان همین انتظار مشروع بکار می رود و در نظام های مختلف حقوقی مورد پذیرش است. برخی از فقها آن را به عنوان قاعده ای عقلی یاد نموده اند: «القاعدة العقلیة القائلة: من له الغنم فعلیه الغرم و کذلک العکس و من علیه الغرم فله الغنم یعنی یکون الخسران علی الذی یکون قابل للربح و یکون الربح للذی یکون قابل للخسران و هذه قاعدة مطبقة فی الفقه کثیر. منها عدد من موارد کتاب الإرث نفسه، کار ضامن الجریرة فإن له الغنم و هو الربح بالإرث و علیه الغرم و هو الخسران بضمان الجریرة. صدر، سید محمد ما وراء الفقه، جلد ۸ دار الأضواء للطباعة و النشر والتوزیع، چاپ اول، ۱۴۲۰ ، ق، بیروت، ص ۲۵۸ موسوی خمینی سید مصطفی مستند تحریر الوسیلة، جلد ، مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی نرم افزار جامع فقه اهل بیت ص ۲۳۵ سیره عقلایی را نیز مبنای این قاعده می دانند. قاعدة من له الغنم فعلیه الغرم، و هی کبری کلیة مرتکزة فی أذهان أهل العرف العام و منشوه السیرة المستقرة بین العقلاء علی ضمان جمیع الشرکاء ذوی النفع فی النفقات المبذولة لجهة الاستریاح فی التجارات الرابحة مازندرانی علی اکبر سیفی دلیل تحریر الوسیلة المضاربة، قدس سره، چاپ اول، ۱۴۲۷ ه ق، تهران، ص ۱۹۵ برخی این قاعده را بین فقها مسلم می دانند. در مورد مخارج عقد مساقات بیان داشته اند: «الأقوی أنه إن کان هناک انصراف فی کون شیء علی العامل و المالک فهو المتبع، و إلا فلا بد من ذکر ما یکون علی کل منهما رفعً للغرر. و و مع الإطلاق و عدم الغرر یکون المصرف علیهما معاً، لأن المال مشترک بینهما فیکون ما یتوقف علیه تحصیله علیهما للقاعدة المتقدمة من له الغنم فعلیه الغرم، المسلمة عند الفقهاء». مصطفوی سید محمد کاظم، فقه المعاملات دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم چاپ اول، ۱۴۲۳ه ق، قم، ص ۳۵۱. ۸۶۰ <a class="artref" href="/ماده/ماده-1298-a_0815110236960">ماده ۱۲۹۸ قانون مدنی</a> دفتر تاجر در مقابل غیر تاجر سندیت ندارد فقط ممکن است جزء قرائن و امارات قبول شود لیکن اگر کسی به دفتر تاجر استناد کرد نمی تواند تفکیک کرده آنچه را که بر نفع او است قبول و آنچه که بر ضرر او است رد کند مگر آنکه بی اعتباری آنچه را که بر ضرر اوست ثابت کند. است که ثالث بتواند آن را در مقابل خود نپذیرد اما این دلیل بر تفکیک آثار قرارداد نیست و با حقوق طرفین قرارداد نیز مغایر م. ب..