نگاهی اجمالی به ماده 34 اصلاحی قانون ثبت اسناد و املاک و ضرورت اصلاح آن

نگاهی اجمالی به ماده 34 اصلاحی قانون ثبت اسناد و املاک و ضرورت اصلاح آن نویسندگان: محمدعلی یادگاری منبع: کانون 1379 شماره 21 حوزه‌های تخصصی: حوزه‌های تخصصی حقوق حقوق خصوصی حقوق ثبت دریافت مقاله آرشیو آرشیو شماره‌ها: ۱۵۴ سال ۱۳۹۰ (۹) - کانون سال پنجاه و سوم دی 1390 شماره 124 - کانون سال پنجاه و سوم آذر 1390 شماره 123 - کانون سال پنجاه و سوم آبان 1390 شماره 122 - کانون سال پنجاه و سوم مهر 1390 شماره 121 - کانون سال پنجاه و سوم شماره مرداد و شهریور 1390 شماره 119 و 120 - کانون سال پنجاه و سوم تیر 1390 شماره 118 - کانون سال پنجاه و سوم خرداد 1390 شماره 117 - کانون سال پنجاه و سوم اردیبهشت 1390 شماره 116 - کانون سال پنجاه و سوم فروردین 1390 شماره 115 سال ۱۳۸۹ (۱۲) - کانون سال پنجاه و دوم دی 1389 شماره 112 - کانون سال پنجاه و دوم مرداد 1389 شماره 107 - کانون سال پنجاه و دوم بهمن 1389 شماره 113 - کانون سال پنجاه و دوم مهر 1389 شماره 109 - کانون سال پنجاه و دوم اسفند 1389 شماره 114 - کانون سال پنجاه و دوم آبان 1389 شماره 110 - کانون سال پنجاه و دوم شهریور 1389 شماره 108 - کانون سال پنجاه و دوم آذر 1389 شماره 111 - کانون سال پنجاه و دوم خرداد 1389 شماره 105 - کانون سال پنجاه و دوم تیر 1389 شماره 106 - کانون سال پنجاه و دوم اردیبهشت 1389شماره 104 - کانون سال پنجاه و دوم فروردین 1389 شماره 103 سال ۱۳۸۸ (۲) - کانون 1388 شماره 92 - کانون 1388 شماره 91 سال ۱۳۸۷ (۱۱) - کانون 1387 شماره 90 - کانون 1387 شماره 89 - کانون 1387 شماره 88 - کانون 1387 شماره 87 - کانون 1387 شماره 86 - کانون 1387 شماره 85 - کانون 1387 شماره 84 - کانون 1387 شماره 83 - کانون 1387 شماره 81 و 82 - کانون 1387 شماره 80 - کانون 1387 شماره 79 سال ۱۳۸۶ (۱۰) - دوره دوم کانون سال چهل و نهم آبان 1386 شماره 74 - کانون سال چهل و نهم مهر 1386 شماره 73 - کانون سال چهل و نهم شهریور 1386 شماره 72 - کانون سال چهل و نهم مرداد 1386 شماره 71 - کانون سال چهل و نهم خرداد و تیر 1386 شماره 70 - کانون 1386 شماره 78 - کانون 1386 شماره 77 - کانون 1386 شماره 76 - کانون 1386 شماره 75 - کانون 1386 شماره 69 سال ۱۳۸۵ (۱۱) - کانون 1385 شماره 68 - کانون 1385 شماره 67 - کانون 1385 شماره 66 - کانون 1385 شماره 65 - کانون 1385 شماره 64 - کانون 1385 شماره 63 - کانون 1385 شماره 62 - کانون 1385 شماره 61 - کانون 1385 شماره 60 - کانون 1345 شماره 5 و 6 - مجله کانون سال 1385 شماره 64 سال ۱۳۸۴ (۴) - کانون سال چهل و هشتم بهمن و اسفند 1384 شماره 59 - کانون 1384 شماره 58 - کانون 1384 شماره 57 - کانون 1384 شماره 56 سال ۱۳۸۳ (۷) - کانون سال چهل و هفتم شهریور و مهر 1383 شماره 52 - کانون 1383 شماره 55 - کانون 1383 شماره 54 - کانون 1383 شماره 53 - کانون 1383 شماره 51 - کانون 1383 شماره 50 - کانون 1383 شماره 49 سال ۱۳۸۲ (۸) - کانون سال چهل و ششم شهریور و مهر 1382 شماره 45 - کانون سال چهل و ششم خرداد 1382 شماره 42 - کانون سال چهل و ششم اردیبهشت 1382 شماره 41 - کانون 1382 شماره 48 - کانون 1382 شماره 47 - کانون 1382 شماره 46 - کانون 1382 شماره 44 - کانون 1382 شماره 43 سال ۱۳۸۱ (۱۱) - کانون سال چهل و ششم اسفند 1381 و فروردین 1382 شماره 40 - کانون 1381 شماره 39 - کانون 1381 شماره 38 - کانون 1381 شماره 37 - کانون 1381 شماره 36 - کانون 1381 شماره 35 - کانون 1381 شماره 34 - کانون 1381 شماره 33 - کانون 1381 شماره 32 - کانون 1381 شماره 31 - کانون 1381 شماره 30 سال ۱۳۸۰ (۵) - کانون 1380 شماره 29 - کانون 1380 شماره 28 - کانون 1380 شماره 27 - کانون 1380 شماره 26 - کانون 1380 شماره 25 سال ۱۳۷۹ (۵) - کانون 1379 شماره 23 - کانون 1379 شماره 22 - کانون 1379 شماره 21 - کانون 1379 شماره 20 - کانون 1379 شماره 18 سال ۱۳۷۸ (۶) - کانون 1378 شماره 17 - کانون 1378 شماره 16 - کانون 1378 شماره 15 - کانون 1378 شماره 14 - کانون 1378 شماره 13 - کانون 1378 شماره 12 سال ۱۳۷۷ (۶) - کانون 1377 شماره 11 - کانون 1377 شماره 10 - کانون 1377 شماره 9 - کانون 1377 شماره 8 - کانون 1377 شماره 7 - کانون 1377 شماره 6 سال ۱۳۷۶ (۴) - کانون 1376 شماره 4 - کانون 1376 شماره 3 - کانون 1376 شماره 2 - کانون 1376 شماره 1 سال ۱۳۵۴ (۵) - کانون 1354 شماره 10 - کانون 1354 شماره 8 - کانون 1354 شماره 7 - کانون 1354 شماره 6 - کانون 1354 شماره 5 سال ۱۳۵۳ (۴) - کانون 1353 شماره 4 - کانون 1353 شماره 3 - کانون 1353 شماره 2 - کانون 1353 شماره 1 سال ۱۳۵۲ (۴) - کانون 1352 شماره 12 - کانون 1352 شماره 11 - کانون 1352 شماره 10 - کانون 1352 شماره 9 سال ۱۳۵۱ (۳) - کانون 1351 شماره 7 - کانون 1351 شماره 5 - کانون 1351 شماره 4 سال ۱۳۵۰ (۲) - کانون 1350 شماره 1 - کانون 1350 شماره 11 سال ۱۳۴۹ (۱) - کانون 1349 شماره 7 و 8 سال ۱۳۴۷ (۱) - کانون 1347 شماره 1 سال ۱۳۴۶ (۴) - کانون 1346 شماره 3 - کانون 1346 شماره 2 - کانون 1346 شماره 1 - کانون 1346 شماره 10 سال ۱۳۴۵ (۳) - کانون 1345 شماره 9 - کانون 1345 شماره 8 - کانون 1345 شماره 3 سال ۱۳۴۴ (۶) - کانون 1344 شماره 11 و 12 - کانون 1344 شماره 10 - کانون 1344 شماره 9 - کانون 1344 شماره 7 - کانون 1344 شماره 3 و 4 - کانون 1344 شماره 2 سال ۱۳۴۳ (۸) - کانون 1343 شماره 11 و 12 - کانون 1343 شماره 10 - کانون 1343 شماره 9 - کانون 1343 شماره 8 - کانون 1343 شماره 7 - کانون 1343 شماره 6 - کانون 1343 شماره 4 و 5 - کانون 1343 شماره 2 سال ۱۳۴۲ (۲) - کانون 1342 شماره 11 و 12 - کانون 1342 شماره 9 چکیده متن ______________________________ 1 مدیر کل امور اسناد و سردفتران سازمان ثبت اسناد و املاک کشور. ________________________________________ بررسی زمینه‏های تاریخی وضع و تصویب مواد 34 و 33 قانون ثبت مصوب 26/12/1310 بیان کننده آن است که قانونگذار بر آن بوده است تا به منظور جلوگیری از سوء استفاده‏هایی که از عقد بیع شرط به عنوان حیله‏ای قانونی برای سرپوش نهادن بر ربا خواری توسط سرمایه‏داران ربا خوار صورت می‏گرفت، چاره‏ای بیندیشد. منع ادیان از معاملات ربوی سبب گشت پولداران از دادن قرض و گرفتن ربح به طور مستقیم خودداری نموده، متوسل به حیل قانونی شوند و در این راه عقد بیع شرط را از صورت حقیقی خود منحرف و آن را به قصد استقراض با گرفتن ربح منعقد سازند. این نوع معاملات به دلیل برگشت سریع و بدون ریسک سرمایه همراه با سود فراوان چندان شایع گشت که عملاً معاملات تجاری را راکد و اقتصاد کشور را دچار اضمحلال نمود. رواج این نوع معاملات و استفاده از ساختمان حقوقی عقد بیع شرط برای گرفتن ربح پول، قانونگذار را بر آن داشت تا برای جلوگیری از این رویه تمهیداتی بیندیشد که نمود آن را می‏توان در تدوین مقررات فصل دوم از باب سوم، قسمت دوم قانون مدنی مصوب 1307 با عنوان «بیع شرط» و بخصوص در <a class="artref" href="/ماده/ماده-463-a_0815110236110">ماده 463 قانون مدنی</a> مشاهده نمود. برابر ماده 463: «اگر در بیع شرط معلوم شود قصد بایع حقیقتِ بیع نبوده است احکام بیع در آن مجرا نخواهد بود». بدین معنا که معاملات بیع شرطی که به قصد استقراض و دادن ربح واقع می‏شود، مشمول احکام بیع شرط نیست، ولی چون قانونگذار حکم این معاملات را به سکوت برگذار نمود، به این سبب دادگاهها به جای اینکه در پی احراز قصد متعاملین ـ که امری پنهانی و کشف آن مشکل بود ـ باشند، صرفا به مفاد اسناد استناد نمودند که در عمل تصویب این ماده تاثیری در حل مشکل در پی نداشت. به دنبال آن، ما شاهد برداشتن گامهایی دیگر برای از بین بردن آثار سوء این نوع معاملات با تصویب ماده 2 متمم قانون ثبت مصوب 6/10/1307(1) و مواد 38 و 39 قانون ثبت مصوب 21/11/1308(2) و در نهایت مواد 34 و 33 قانون ثبت مصوب 1. ماده دوم: «نسبت به املاکی که با شرط خیار یا عنوان قطعی و با شرط نذر خارج و یا شرط وکالت منتقل شده است و به طور کلی نسبت به املاکی که به عنوان صلح یا به هر عنوان دیگر با شرط استرداد انتقال داده شده و مدت خیار یا عمل به شرط و به طور کلی مدت حق استرداد هنوز باقی است، انتقال دهنده حق دارد تقاضای ثبت نماید ولی مکلف است حق طرف را نیز در تقاضانامه خود قید کند و این حق در ضمن اعلان با تصریح به اسم طرف ذکر خواهد شد. هرگاه انتقال دهنده در ظرف مدت بخواهد از حق خود استفاده کند باید با اطلاع اداره ثبت محل ملک اقدام نماید. اگر انتقال دهنده در ظرف مدت از حق خود استفاده نکرد طرف می‏تواند صدور سند مالکیت قطعی خود را نسبت به ملک مورد معامله که در دفتر املاک به اسم انتقال دهنده ثبت شده است، تقاضا نماید. اداره ثبت تقاضای طرف را به انتقال دهنده ابلاغ کرده و هرگاه انتقال دهنده تا دو هفته از تاریخ ابلاغ (ب. ر. م. اصول محاکمات حقوقی راجع به بعد مسافت) مخالفتی نکرد تعلق قطعی ملک را به طرف در دفتر املاک ثبت نموده سند مالکیت قطعی به او خواهد داد. اگر انتقال دهنده تا دو هفته از تاریخ ابلاغ ادعا کرد که تفاوت بین قیمت واقعی ملک در روز انقضای مدت حق استرداد و قیمت مقرر بین طرفین از خمس قیمت واقعی در روز انقضای مدت بیشتر است، باید در ظرف یک ماه به محکمه صالحه رجوع کند. هرگاه محکمه تفاوت قیمت را معادل خمس یا کمتر دید حکم خواهد داد اداره ثبت املاک ملک را به طور قطعی به اسم طرف ثبت نماید و هرگاه تفاوت را بیش از میزان فوق دید و طرف نیز تا یکماه از تاریخ اخطار برای تادیه مازاد از خمس حاضر نشد محکمه حکم به رد قیمت مقرر بین طرفین و اجرت‏المثل قانونی خواهد داد در این صورت هرگاه انتقال دهنده محکوم‏به را نپرداخت حکم مطابق مقررات اصول محاکمات حقوقی اجرا شده و طرف در استیفای حق خود (محکوم‏به) از عین یا قیمت ملک مورد معامله بر هر طلبکار دیگر انتقال دهنده مقدم خواهد بود.» 2. ماده 38: «نسبت به املاکی که با شرط خیار یا عنوان قطعی یا شرط نذر خارج و یا به عنوان قطعی با شرط وکالت منتقل شده است و به طور کلی نسبت به املاکی که به عنوان صلح یا به هر عنوان دیگر با شرط استرداد انتقال داده شده و مدت خیار یا عمل به شرط و به طور کلی مدت حق استرداد هنوز باقی است، انتقال دهنده حق دارد تقاضای ثبت نماید ولی مکلف است حق طرف را نیز در تقاضانامه خود قید کند و î Äاین حق مادامی که باقی است در ضمن اعلان با تصریح به اسم طرف ذکر خواهد شد. هرگاه انتقال دهنده در ظرف مدت بخواهد از حق خود استفاده کند باید به اطلاع ثبت اسناد محل ملک اقدام نماید. اگر انتقال دهنده در ظرف مدت از حق خود استفاده نکرد طرف می‏تواند صدور سند مالکیت خود را نسبت به ملک مورد معامله که در دفتر املاک به اسم انتقال دهنده ثبت شده است تقاضا نماید. اداره ثبت تقاضای طرف را به انتقال دهنده ابلاغ کرده و هرگاه انتقال دهنده تا ده روز از تاریخ ابلاغ (ب. ر. م. اصول محاکمات حقوقی راجع به مسافت) مخالفتی نکرد، تعلق قطعی ملک را به طرف در دفتر املاک ثبت نموده، سند مالکیت قطعی به او خواهد داد. اگر انتقال دهنده تا ده روز از تاریخ ابلاغ ادعا کرد که تفاوت بین قیمت واقعی در روز انقضای مدت حق استرداد و قیمت مقرر بین طرفین از خمس قیمت واقعی در روز انقضای مدت بیشتر است باید در ظرف یک ماه به محکمه صالحه رجوع کند. هرگاه محکمه تفاوت بین قیمت را معادل خمس یا کمتر دید حکم خواهد داد اداره ثبت املاک، ملک را به طور قطعی به اسم طرف ثبت نماید و هرگاه تفاوت را بیش از میزان فوق دید و طرف نیز تا یکماه از تاریخ اخطار برای تأدیه مازاد از خمس حاضر نشده محکمه حکم به رد قیمت مقرر بین طرفین و اجرت المثل قانونی خواهد داد در این صورت هرگاه انتقال دهنده محکوم به را نپرداخت حکم مطابق مقررات اصول محاکمات حقوقی اجرا شده و طرف در استیفای حق خود (محکوم‏به) از عین یا قیمت ملک مورد معامله بر هر طلبکار دیگر انتقال دهنده مقدم خواهد بود.» ماده 39: «نسبت به معاملات مذکور در ماده فوق که پس از ثبت ملک در دفتر املاک واقع شده و در دفتر معاملات غیرمنقوله نیز ثبت شده است، مقررات فوق، لازم‏الرعایه است. لیکن وظایفی که در فوق به عهده محکمه گذارده شده، به عهده مدیر ثبت خواهد بود». ________________________________________ 12/12/1310(1) هستیم. ______________________________ 1. نسبت به املاکی که با شرط خیار یا به عنوان قطعی با شرط نذر خارج و یا به عنوان قعطی با شرط وکالت منتقل شده است و به طور کلی نسبت به املاکی که به عنوان صلح یا به هر عنوان دیگر با حق استرداد قبل از تاریخ اجرای این قانون انتقال داده شده اعم از اینکه مدت خیار یا عمل به شرط و به طور کلی مدت حق استرداد منقضی شده یا نشده باشد و اعم از اینکه ملک در تصرف انتقال دهنده باشد یا در تصرف انتقال گیرنده، حق تقاضای ثبت با انتقال دهنده است مگر در موارد ذیل که اظهار نامه فقط از منتقل الیه پذیرفته می‏شود: 1- در صورتی که ملک قبل از تاریخ اجرای این قانون به موجب حکم نهائی به ملکیت قطعی منتقل‏الیه محکوم شده باشد. 2ـ در صورتی که در تاریخ اجرای قانون مصوب 21 بهمن 1308 ملک مورد معامله در تصرف انتقال گیرنده بوده و لااقل پنج سال از انقضای موعد حق استرداد تا تاریخ مزبور گذشته باشد مشروط به دو شرط ذیل: الف ـ از انقضای موعد حق استرداد تا تاریخ اجرای قانون بهمن 1308 از طرف انتقال دهنده یا قائم‏مقام قانونی او به وسیله عرض حال یا اظهارنامه رسمی اعتراض به مالکیت انتقال گیرنده نشده باشد. ب - در صورتی که تا تاریخ تصویب این قانون (28 دی ماه 1312) حکم قطعی بر بی‏حقی انتقال گیرنده ی. ق. م. قانونی او صادر نشده باشد. ماده 34 (اصلاحی 18/10/1351)î Ä در مورد معاملات مذکور در ماده 33 و کلیه معاملات شرطی و رهنی راجع به اموال غیرمنقول در صورتی که بدهکار ظرف مدت مقرر در سند بدهی خود را نپردازد بستانکار می‏تواند وصول طلب خود را توسط دفترخانه تنظیم کننده سند درخواست کند. دفترخانه بنا به تقاضای بستانکار اجرائیه برای وصول طلب و اجور و خسارت دیر کرد صادر خواهد کرد و به اداره ثبت ارسال خواهد داشت و بدهکار از تاریخ ابلاغ اجرائیه هشت ماه مهلت خواهد داشت که نسبت به پرداخت بدهی خود اقدام نماید. بدهکار می‏تواند ظرف شش‏ماه از تاریخ ابلاغ اجرائیه درخواست نماید که ملک از طریق حراج به فروش برسد. در این صورت اجرای ثبت یا ثبت محل پس از انقضای مدت شش ماه به حراج ملک اقدام خواهد کرد. قبل از فروش ملک در صورت اعلام انصراف بدهکار، حراج ملک موضوعا منتفی خواهد بود. مبلغ حراج باید از کل مبلغ طلب و خسارت قانونی و حقوق و عوارض و هزینه‏های قانونی تا روز حراج شروع شود و در هر حال به کمتر از آن فروخته نخواهد شد. در صورت نبودن خریدار و همچنین در صورتی که تقاضای بدهکار ظرف مدت مقرر به اجرا یا ثبت محل واصل نشود پس از انقضای هشت ماه مذکور در این قانون ملک با اخذ کلیه حقوق و عوارض و هزینه‏های قانونی به موجب سند انتقال رسمی به بستانکار واگذار خواهد شد. هرگاه بستانکار قسمتی از طلب خود را دریافت کرده باشد، در صورت واگذاری ملک به او باید وجوه دریافتی را مسترد نماید. در مورد موسسات و شرکتهای دولتی و بانکها وجوه دریافتی از اصل طلب مسترد می‏گردد. در مورد اموال منقول اعم از اینکه اجراییه نسبت به تمام یا باقیمانده طلب صادر شده باشد، هرگاه بدهکار ظرف چهار ماه از تاریخ ابلاغ اجراییه نسبت به پرداخت بدهی خود اقدام ننماید، مال مورد معامله وسیله اجرای ثبت به حراج گذاشته می‏شود هرگاه مال به قیمتی بیش از طلب مورد مطالبه و خسارت قانونی و حقوق و عوارض و هزینه‏های قانونی تا روز حراج به فروش نرود پس از دریافت حقوق اجرایی تمام مال مورد معامله ضمن تنظیم صورتمجلس توسط رییس اجرا تحویل بستانکار خواهد شد. در مواردی هم که مال یا ملکی وثیقه دین یا ضمانتی قرار داده شود برحسب آنکه مال مزبور منقول و یا غیرمنقول باشد طبق مقررات این قانون عمل خواهد شد. ________________________________________ مواد 34 و 33 قانون ثبت و اصلاحیه‏های بعدی آن برای اولین بار معاملات بیع شرط را همراه با رهن در زمره معاملات با حق استرداد(1) قرار داده است. بر این اساس معامله با حق استرداد عقد مستقلی است که به موجب آن احد از طرفین مبلغی را به دیگری قرض می‏دهد و در مقابل مالی را به عنوان وثیقه برای مدت معینی می‏پذیرد که پس از انقضای مدت، طلب خود را دریافت و وثیقه را مسترد دارد. بدین ترتیب خریدار شرطی نیز در حکم طلبکار با وثیقه است یعنی کسی که بیش از طلب خود ______________________________ 1. دکتر … در کتاب «قواعد عمومی قراردادها» ج پنجم شماره 934 معامله با حق استرداد را عقد تملیکی و معوضی می‏داند که در آن انتقال دهنده حق دارد با رد عوضی که دریافت کرده است ـ مال تملیک شده را استرداد کند خواه به صورت معامله بیع با شرط خیار باشد یا صلح و خواه امکان استرداد به وسیله شرط خیار باشد یا وکالت و نذر (مواد 34 و 33 ق. ث). ________________________________________ حقی ندارد، ولیکن چون موضوع معامله را در گرو دارد، می‏تواند طلب خود را با فروش آن به دست آورد. بنابراین ملاحظه می‏شود که قانونگذار معامله با حق استرداد را بر مبنای غلبه، تملیکی نمی‏داند. چراکه در غالب این گونه معاملات هدف، دادن وام و گرفتن وثیقه است و نه تملیک واقعی. البته باید توجه داشت که مبنای حکم مواد مذکور صرفا غلبه نبوده، بلکه انگیزه اصلی همچنان که پیش از این گفته شد، جلوگیری از ستم رباخواران است که می‏کوشند از این طریق ملک افراد بی‏بضاعت را به بهایی اندک (مبلغ وام) تصاحب کنند. تصویب مواد مزبور تا حدودی سوءاستفاده‏های موجود از عقد بیع شرط را کاست و از تمرکز سرمایه در این طریق غیراقتصادی و غیر کارآمد جلوگیری نمود. بعد از پیروزی انقلاب اسلامی، شورای محترم نگهبان با استناد به اصل 4 قانون اساسی طی نظریه(1) شماره 4898ـ19/09/64 ماده 34 اصلاحی قانون ثبت مصوب 18/10/51 را با اکثریت آرا مغایر موازین شرع اعلام نمود که هرچند از تاریخ اعلام نظر شورای محترم نگهبان بیش از 14 سال می‏گذرد، متأسفانه در این مدت زمان طولانی از طرف مراجع ذی‏ربط جهت رفع خلأ قانونی موجود اقدامی نشده است، نتیجتا سازمان ثبت اسناد و املاک کشور نیز تا صدور رأی اخیر شورای عالی ثبت عملیات اجرایی اسناد رهنی و شرطی تنظیمی را طبق ماده 34 اصلاحی قانون ثبت انجام داد، لیکن با صدور رأی فوق‏الذکر عملاً اسناد تنظیمی که غالبا نیز مربوط به بانکهای کشور هستند ـ 1. شورای عالی محترم قضایی: «چون راجع به ماده 34 اصلاحی قانون ثبت اسناد و املاک مصوب 18/10/51 از لحاظ انطباق آن با موازین شرعی سؤال شده بود، در جلسه رسمی فقهای شورای نگهبان ماده مذکور مورد بحث و بررسی قرار گرفت و به شرح زیر اکثریت آراء مغایرت آن با موازین شرعی اعلام شد: 1) در بیع به شرط خیار و نحو آن مثل شرط وکالت فروشنده در انتقال مبیع به خود پس از انقضای مدت و عدم اخذ به خیار و انتفای موضوع شرط مورد معامله ملک مطلق مشتری است و بنابراین ترتیبات مقرر در این ماده در مورد آن مغایر با موازین شرعی است. 2) در مورد رهن نیز از لحاظ اینکه مرتهن در صورتی که از جانب راهن وکالت در فروش نداشته باشد، نمی‏تواند مستقلاً اقدام نماید و بعد از مطالبه و امتناع راهن باید رفع امر به حاکم شرع نماید و همچنین از لحاظ واگذاری کل عین مرهونه به مرتهن در صندوقی که قیمت آن بیش از دین باشد مغایر با موازین شرعی است. 3) تاخیر در وصول دین در مواردی که حال و معجل شده باشد به مدت هشت ماه یا کمتر یا بیشتر نیز با موازین شرعی مغایرت دارد.» دچار اخلال در اجرا گردید. بحث درخصوص صلاحیت یا عدم صلاحیت شورای محترم نگهبان در نسخ قوانین مصوب پیشین بسیار مطول و از حوصله این مقال خارج است و صرفا به این مختصر بسنده می‏شود که اصل چهارم قانون اساسی در فصل اول قانون اساسی به عنوان «اصول کلی» آمده است. همچنان که آقای … می‏دارند: آوردن چنین اصولی در مقدمه قوانین به منظور بیان پایه‏های بنیادی و هدفهای وضع قانون است تا در مقام تفسیر و اجرای قواعد مربوط به شیوه اعمال احکام که در همان قانون یا مقررات دیگر بیان می‏شود، از آن اصول پایه الهام گرفته شود. بنابراین صلاحیت شورای محترم نگهبان در این خصوص را بایستی در راستای اصول بعدی قانون اساسی یعنی اصل 91 به بعد و بخصوص اصول 96 و 94، 91 قانون اساسی مورد توجه قرار داد. حتی در صورت پذیرش صلاحیت شورای محترم نگهبان در تشخیص مصادیق اصل 4 قانون اساسی نسبت به کلیه قوانین و مقررات (اعم از قوانین مصوب پیشین و جدید) این به معنای نسخ یا ابطال قوانین مزبور توسط شورا نیست، بلکه نسخ یا ابطال قانون بایستی توسط مرجع صالح قانونگذاری که همان مجلس شورای اسلامی است، انجام پذیرد. به هر روی، با فرض پذیرش صلاحیت شورای محترم نگهبان در نسخ قوانین مصوب موجود، ابطال قوانین بدون اینکه قانون دیگری جایگزین آن شود، نظام حقوقی را دچار خلأ قانونی نموده، باعث آشفتگی و سرگردانی می‏گردد و همچنان که در مواردی این نظریات با مقاومت رویه قضایی روبه‏رو گشته است، نظیر موارد سرقفلی، تجدیدنظر احکام و غیره، درخصوص ماده 34 اصلاحی قانون ثبت نیز با وجود اعلام نظریه مورخ 19/9/64 شورای محترم نگهبان مبنی بر مغایرت این ماده با موازین شرع سازمان ثبت اسناد و املاک کشور (کلیه واحدهای ثبتی تابعه، هیأتهای نظارت و شورای عالی ثبت) در عمل به علت عدم تصویب مقررات قانونی لازم در راستای تامین نظریه شورای محترم نگهبان، طبق رویه سابق عمل نموده است. این موضوع اگرچه در موارد عدیده‏ای با اعتراض مدیونین پرونده‏های اجرایی رو به رو بوده است ـ که با استناد به نظریه شورای محترم نگهبان درخواست تامین نظر شورا را نموده‏اند ـ ولی به علت خلأ قانونی موجود سازمان ثبت چاره‏ای جز عمل طبق مقررات ماده 34 قانون ثبت نداشته است. اما شورای عالی ثبت اخیرا با صدور آرای شماره... و... از موضع سابق خود عدول و مبادرت به تامین نظریه شورای نگهبان درخصوص اجرای مفاد اسناد رهنی نموده است. اگرچه رعایت قسمت اخیر بند دوم نظریه شورای نگهبان مبنی بر اینکه «از لحاظ واگذاری کل عین مرهونه به مرتهن در صورتی که قیمت آن بیشتر از دین باشد، مغایر موازین شرعی است» عادلانه بوده و از تضییع احتمالی حقوق مدیون جلوگیری می‏نماید، رأی شورای عالی ثبت به دلایل ذیل قابل نقد است: 1) شورای عالی ثبت نمی‏تواند نظریه شورای نگهبان را تجزیه نموده، یک قسمت را رعایت و بقیه را بلا اجرا گذارد. بر این اساس بازگرداندن اثر تملیک به عقد بیع شرط در بسیاری از پرونده‏های موجود و مطرح کاملاً به ضرر مدیون (بایع خیاری) تمام خواهد شد. همچنان که حذف مُهلتهای مندرج در ماده 34 اصلاحی، فلسفه وجودی ماده مزبور را که جهت رعایت حال و حقوق مدیون تدوین گردیده از بین خواهد برد و این مسأله زمانی چشمگیرتر می‏شود که توجه نماییم امروز غالب قراردادهای شرطی و رهنی صنعتی و از این قبیل است که معمولاً نیز مورد استفاده افراد بی‏بضاعت جامعه است که با دردسر و زحمت فراوان موفق به دریافت آن از بانکها می‏شوند. 2) عملکرد شورای محترم عالی ثبت در بازگشت ناگهانی از رویه سابق خود ـ بدون پیش‏بینی نحوه اجرای رأی صادره ـ ب. ت. ب. عدم وجود قوانین و مقررات جانشین جهت اجرای آن عملاً مسأله پرونده‏های رهنی و شرطی در سراسر کشور را در بن‏بست اجرا قرار داده است. به گونه‏ای که آرای صادره با وجود مکاتبات و پیگیریهای متعدد طرفین کماکان بلااجرا مانده است. بنابراین ب. ت. ب. وضعیت موجود (تضاد میان نظریه شورای محترم نگهبان و مقررات ماده 34 اصلاحی قانون ثبت از یک طرف و عدم مقررات اجرایی جانشین از طرف دیگر) اصلاح ماده 34 مزبور گریزناپذیر بوده، بایستی به طریقی عمل شود که با به روز نمودن ماده 34 در عین تأمین نظریه شورای نگهبان فلسفه وجودی ماده مزبور که به لحاظ اجرای عدالت و ارتباط شدید آن با نظم عمومی که قانونگذار برابر ماده 39 قانون ثبت آن را جزو قواعد آمره قرار داده است، دستخوش اضمحلال نگردد. در این راستا از جمله مسائلی که باید مورد توجه قرار گیرد، عبارتند از: 1) بازگرداندن بیع شرط به صورت حقیقی خود در فقه و قانون مدنی (تملیکی بودن آن) عملاً زمینه را برای سوءاستفاده‏هایی که دلیل تغییر آن بود فراهم می‏کند. به نظر می‏رسد تنها در صورتی که کلیه معاملات منعقده با هدف استقراض و گرفتن وثیقه به صورت رهنی تنظیم گردند، می‏توان از سوءاستفاده از عقد بیع شرط جلوگیری نمود که این نیز منجر به متروکه شدن عقد مزبور گشته؛ مضافا اینکه برخلاف آزادی اراده افراد است. 2) رعایت قسمت اخیر بند 2 نظریه شورای نگهبان در اسناد رهنی منصفانه می‏باشد بخصوص ب. ت. ب. ماهیت عقود رهنی که غالبا شامل تسهیلات اعطایی از طرف بانکها در زمینه مسکن و... بوده و معمولاً نیز تناسب بین قیمت عین مرهونه و مبلغ وام پرداختی رعایت نمی‏شود. 3) در مورد نظریه شورای محترم نگهبان درخصوص غیرشرعی بودن خسارت تأخیر تأدیه اگرچه این موضوع سبب عدم تمایل افراد به دادن وام به دیگران می‏شود و در نهایت به ضرر افراد نیازمند خواهد بود، ب. ت. ب. اینکه غالب وامها امروزه از طرف بانکها واگذار می‏شود و در این خصوص نیز طبق «قانون نحوه وصول مطالبات بانکها مصوبه جلسه 5/10/1368 مجمع تشخیص مصلحت نظام» وصول خسارت تأخیر تأدیه جایز گردیده، تا حدودی مسأله حل شده و در مورد وامهای واگذاری از سوی افراد حقیقی تعلق خسارت تأخیر تأدیه مستلزم وضع قانون خاص (نظیر تبصره الحاقی به <a class="artref" href="/ماده/ماده-1082-a_0815110236738">ماده 1082 قانون مدنی</a>) می‏باشد. 4) حذف مهلتهای مقرر در ماده 34 ب. ت. ب. اینکه در حقوق مدنی و فقه درخواست استمهال مدیون از طرف حاکم ب. ت. ب. اوضاع و احوال پذیرفته می‏شود، به ضرر مدیونین بوده، اجرای اسناد رهنی طبق رویه اجرایی اسناد ذمه (ارزیابی و مزایده) گاه جرای آن را در بن بست قرار می‏دهد. (زمانی که خریداری برای مورد وثیقه پیدا نشود و مرتهن نیز حاضر به پرداخت مازاد آن به مدیون جهت تملیک کل مرهونه نباشد) که به نظر می‏رسد بتوان ضرر بستانکار ناشی از حفظ مهلت در ماده 34 را با تصویب قانون مربوط به پرداخت خسارت تأخیر تأدیه از طرف مدیون جبران نمود. امام علی بن‏ابیطالب التَّحصّر خیر من الهذر درماندگی از سخن گفتن، بهتر است از پوچ گفتن. تبلیغات