ه همان جا

ه همان جا. منیة الطالب تقریرات درس آیت الله …)، ج ۱، ص ۴۰۷. نگاهی به معاملات مهم و کلان نشان می دهد که قرار داد، یک جریان ممتد و به هم پیوسته است که از چندین نشست و گفتگو و مذاکره و سرانجام ایجاب و قبول تشکیل می گردد. برای تعیین مفاد چنین قرار دادی صرفاً ایجاب و قبول را پایه و مبدأ قرار دادن دور از واقعیت است. بریدن ایجاب و قبول از زمینه و بستری که در آن روییده و بالیده گسستن یک موجود زمانی از پیشینه تاریخی آن است؛ زیرا بدیهی است که متعاملین هنگام ایجاد قرار داد، همه قرارها و توافقهای پیشین خود را در قالب ایجاب و قبول نمی گنجانند و حتی اگر آن را مکتوب کنند، تمام خواسته های خ. ر. ب. کتابت در نمی آورند. بنابراین تفسیر واقع بینانه از قرار داد منوط به ملاحظه هم زمان قرارداد و تاریخچه آن است. البته همه آنچه در مذاکرات مقدماتی می آید به قید و شرط بدل نمی گردد، ولی طبیعی است که طرفین بعضی از شروط و قیود را در مرحله گفتگوهای مقدماتی بیان کنند و دیگر خود را از تکرار آنها در قرارداد بی نیاز ببینند. بنابراین نگاهی به معامله و اراده سازندگان آن نشان می دهد که نمی توان از کنار شروط پیشین بر عقد بی اعتنا گذشت؛ مشروط بر اینکه متعاملین هنگام عقد به آنها توجه داشته باشند و عقد را بر آن اساس مبتنی سازند. البته بحث کنونی به مرحله ثبت و واقعیت ارتباط دارد و ناگفته پیداست که اثبات آن به عهده مدعی و خواهان دعوا یعنی مشروط له است و مادام که او وجود مذاکرات و ابتنای عقد بر آن را به اثبات نرساند، دادگاه به نفع او رأی نخواهد داد. جایگاه شرط ضمنی بنایی در قانون مدنی قبلاً گفتیم که شرط ضمنی دو نوع دارد، ضمنی بنایی و ضمنی عرفی؛ اما قانون مدنی هیچ یک از این دو را تعریف نکرده است. حقوق دانان غالباً هنگام تحلیل مواد قانونی ب. ت. ب. اطلاق قانون، معنای دوم را ذکر میکنند. ما در بحث نفقه زوجه در عقد منقطع به معنای اول شرط ضمنی بنایی اشاره کرده ایم چنانچه در ضمن عقد نفقه شرط شده و یا قبل از عقد بر این امر توافق شده باشد و عقد نیز بر این مبنا جاری شود این شرط صحیح و لازم الوفا است. در مقابل بعضی در ذیل ماده ۱۱۲۸ ق.م. به معنای عام تصریح محقق داماد سید مصطفی بررسی فقهی حقوق خانواده، ص ۳۰۸ قاعده شروط 21 قاعده شروط 21 دارند؛ اما همان طور که بارها گفته ایم شرط ضمنی عرفی بر مبانی و موادی از قانون مدنی استوار است، حال آنکه شرط ضمنی بنایی چنین نیست چنان که در فقه نیز مبانی این دو از یکدیگر متفاوت است، به گونه ای که انکار یا اعتراف به یکی مستلزم انکار یا اعتراف به دیگری نیست. از همین رو همان طور که دیدیم مثلاً میرزای نایینی، شرط ضمنی عرفی را مشروع می داند، ولی شرط ضمنی بنایی را اگر به شرط ضمنی عرفی برگردد، معتبر نمی شمرد.