ویژگی اثبات مالکیت؛ نقش اماره تصرف — المراد بکون الید ظاهرة فی الملکیة مقتضیة

مالکیت را به طور مستقیم نمی توان اثبات کرد و هیچ دلیلی برای احراز آن اقامه نمی شود. مدعی مالکیت خواه آن که یکی از آثار ملکیت را مطالبه می کند مانند خواهان خلع ید متصرف و اجرت المثل یا کسی که مایل است حکم نوعی بر مالکیت خود بگیرد، ناچار است وجود یکی از اسباب تملک را به عنوان منشأ حق ثابت کند: مانند این که ملک را خریده یا به میراث برده یا به حیازت و شفعه تملک کرده است. به همین جهت محدودیتهای اثبات سبب تملک دلایل ادعا را نیز محدود می کند؛ چنان که مدعی تملک زمین ثبت شده از راه خرید باید سند رسمی ارائه کند مواد ۴۶ تا ۴۸ و ۲۲ ق.ث و شهادت به کار او نمی آید. دشواری اثبات مالکیت و محدود شدن دلایل آن سبب شده است که قانونگذار از راه تأسیس اماره تصرف این نقیصه را جبران کند. اماره تصرف نیز دلیلی غیر مستقیم است بدین معنی که چون در غالب موارد مال در تصرف صاحب آن است. اگر تصرف مدعی ثابت شود از راه ملازمه عرفی و مبتنی بر غلبه مالکیت او نیز ثابت می شود. پس اگر قانونگذار ملازمه عرفی و غالب مالکیت و تصرف را توسعه دهد و به عنوان قاعده عمومی به آن اعتبار بخشد، مالک با اثبات تصرف خود امر محسوس خارجی) به احراز حق مالکیت رابطه اعتباری دست می یابد. مفهوم ماده ۳۵ ق.م. که مقرر می دارد تصرف به عنوان مالکیت دلیل مالکیت است، مگر این که خلاف آن ثابت شود، بیان همین فرآیند است. به بیان دیگر تصرف اماره بر مالکیت است نه دلیل و تنها اصل را به سود متصرف می سازد. المراد بکون الید ظاهرة فی الملکیة مقتضیة لها انها الأصل فیها الا انها الدلیل علیها احمد نراقی عوائد الامام، ص ۷۴۱، و ۷۴۲. بدین ترتیب در دعوای متصرف و کسی که بر مال سلطه ای ندارد خارجی) متصرف همیشه منکر است و خارج مدعی برای شکستن دلالت تصرف یا باید ثابت کند که سلطه متصرف از راه غلبه و عدوان به دست آمده و نامشروع است، یا نشان دهد که عنوان دیگری مانند امانت آن را مشروع ساخته است. ماده ۳۶ ق.م. شخص خارجی را در برابر متصرف نسبت به مشروع بودن تصرف مدعی قرار داده است و در واقع، اماره فرعی دیگری را بر اماره تصرف افزوده است تا کارایی آن را کامل سازد. در این ماده می خوانیم تصرفی که ثابت شود ناشی از سبب مملک یا ناقل قانونی نبوده معتبر نخواهد بود. حکم قانون درباره اماره مشروع بودن تصرف صریح نیست، ولی اشاره به این امر که بی اعتباری تصرف مشروط به اثبات نامشروع بودن آن است، نشان بارز وجود این اماره است. ماده ۷۴۷ ق.آ.د.م. سابق این اماره را در مورد عنوان تصرف نیز تکرار می شود..... ولی این ماده که در فصل مرور زمان قرار داشت در قانون آئین دادرسی مدنی مصوب ۳۱ فروردین ۱۳۷۹ نیامد و باید از اصول کلی و ظاهر عرفی استنباط شود.