چهارم عدوانی یا غیر قانونی بودن تصرف خوانده — دکتر شمس در جلد نخست آیین دادرسی

هر چند قاعده آن چیزی است که گفته شد، اما ماده ۱۷۱ قانون آیین دادرسی مدنی استثنائاً مصادیقی را بیان کرده که اگر رضایت اولیه خواهان وجود داشته، ولی در ادامه رضایت از بین رفته باشد را نیز مشمول تصرف عدوانی می داند. ماده مرقوم مقرر داشته سرایدار خادم، کارگر و به طور کلی هر امین دیگری چنانچه پس از ده روز از تاریخ ابلاغ اظهارنامه مالک یا مأذون از طرف مالک یا کسی که حق مطالبه دارد مبنی بر مطالبه مال که بین صاحب مال و امین یا متصرف قرارداد و شرایط خاصی برای تخلیه یا استرداد وجود داشته باشد، مشمول مقررات این ماده نخواهد بود. بنابراین، موجر باید پس از انقضای مدت اجاره دادخواست تخلیه تقدیم کند، نه تصرف عدوانی یا خلع ید. نکته مهم هدف قانون گذار در دعاوی تصرف حمایت از تصرف به عنوان وضعیتی عینی و واقعی و منع اشخاص از اخلال در تصرفات دیگران در املاک است، لذا لازم نیست مالکانه بودن و مشروع بودن تصرف سابق خواهان احراز شود، بلکه حتی ادعای خلاف آن از سوی خوانده هم در دعاوی تصرف قابل استماع نیست. پس چنانچه مالک بدون مراجعه به محاکم دادگستری اقدام به اخراج مستأجر، مباشر و ... کرده و در ملک تصرف نماید عمل او تصرف عدوانی محسوب می شود. ۴- آیا مالکیت طرفین تأثیری در دعوای رفع تصرف عدوانی دارد؟ بر طبق ماده ۱۶۲ قانون آیین دادرسی مدنی مالکیت هر یک از اصحاب دعوا فقط اماره ای بر سبق تصرف است، مگر آنکه خلاف آن ثابت شود. دکتر شمس در این باره بیان می دارد نه تنها لازم نیست مالکانه و مشروع بودن تصرف سابق خواهان دعاوی تصرف احراز شود، بلکه ادعای خلاف آن از سوی خوانده هم در دعاوی تصرف قابل رسیدگی نمی باشد. اگر نظری غیر از این پذیرفته شود جواز اخلال و تعرض به تصرفات مستأجر، مباشر و ... لازم می آید که خلاف فلسفه وجودی و هدف حمایت از تصرف است. بنابراین از یک سو قاضی در دعاوی تصرف حق ورود در دلایل مالکیت را ندارد و رأی او، چه بدوی و چه تجدیدنظر نمی تواند به طور صریح یا ضمنی در اصحاب دعوا وضعی جز متصرف شناسایی نماید. اصحاب دعوا نیز نمی توانند برای اثبات تصرف خود و یا عدم تصرف رقیب، مالکیت خود را دستاویز قرار دهند و استناد به سند مالکیت صرفاً به عنوان دلیل سبق تصرف دارنده مورد بررسی قرار می گیرد شمس، آیین دادرسی مدنی دوره پیشرفته، ج ۱، ش ۶۳۱ و ۶۴۷). نکته: اگر مالک ملک سابقه تصرف نداشته باشد یا در دعوای تصرف با شکست مواجه شود در صورت وجود شرایط میتواند دعوای خلع ید اقامه نماید. ۵ در صورت عدم وجود شرایط ذکر شده دادگاه باید چه تصمیمی اتخاذ نماید؟ دکتر شمس در جلد نخست آیین دادرسی مدنی دوره پیشرفته ش ۶۵۴) معتقد است دادگاه باید حکم بر بی حقی خواهان صادر نماید. اداره حقوقی قوه قضائیه در نظریه شماره ۷/۹۸/۳۶۱ مورخ ۱۳۹۸/۷/۳ بیان داشته تفاوت دعاوی تصرف و دعاوی مالکیت از نظر ارکان مانع صدور حکم ماهوی در دعاوی تصرف نیست بلکه با عنایت به ماده ۲۹۹ قانون آیین دادرسی مدنی ... هرگاه دادگاه پس از رسیدگی ماهوی ارکان این دعاوی را احراز نکند، باید حکم بر بطلان دعوا یا بی حقی خواهان صادر کند. در عمل مشاهده شده است برخی از محاکم عدم احراز ارکان دعوا را یک استدلال شکلی محسوب کرده و قرار عدم استماع دعوا صادر می نمایند. آیا طرح دو خواسته خلع ید یا اثبات مالکیت و رفع تصرف عدوانی توأمان در یک دادخواست امکان پذیر است؟ مستنبط از ماده ۱۶۳ قانون آیین دادرسی مدنی خواهان نمی تواند توأمان دعوای خلع ید و رفع تصرف عدوانی مطرح نماید. دکتر شمس ضمانت اجرای طرح همزمان دعوای مالکیت و رفع تصرف عدوانی را صدور قرار عدم استماع میداند. ایشان بیان می دارد کسی که راجع به مالکیت اقامه دعوا نموده نه تنها در همان دادخواست بلکه پس از آن نیز نمی تواند دعوای تصرف عدوانی و ممانعت از حق اقامه کند. زیرا در حقیقت با اقامه دعوای مالکیت تصرف رقیب را مورد شناسایی قرار داده است و این اقراری ضمنی است شمس آیین دادرسی مدنی دوره پیشرفته، ج ۱، ش ۶۷۴. لازم به توضیح است چنانچه خواهان تا پایان اولین جلسه رسیدگی یکی از این دو خواسته را مسترد کند، دادگاه می تواند به رسیدگی ادامه دهد، زیرا مانع رسیدگی از میان برداشته می شود.