جلوه های موانع رویه ای — مورخ ۱۳۹۵/۸/۲ حکم بر الزام خوانده به

غیر نافذ بودن چنین معاملاتی پیروی کرده و طرح دعوای مذکور از سوی هر فرد ذینفع به طرفیت بایع به خواسته تنظیم سند رسمی را ممنوع نموده، اما نظر دیگر این است که با حفظ حقوق مرتهن هرگونه تصرف در ملک جایز خواهد بود و میتوان گفت که این عقیده با منطق قضایی و رویه محاکم که شاهد مثال آن، رأی اصراری شماره ۲۱ - ۷۶/۱۲/۱۲ م. ب. و نظر بسیاری از فقها از جمله حضرت آیت الله … و علمای حقوق از جمله دکتر … و دکتر …. این هیأت همچنین در پاسخ به این پرسش که آیا برای تنظیم سند رسمی ملک مرهون لازم است که خواهان به صورت همزمان خواسته الزام به فک رهن را هم مطرح نماید یا خیر چنین نظر داده است: اکثریت اعضای حاضر در جلسه معتقد بودند که چون فک رهن خود نوعی دعوا است و موجب انحلال عقد رهن می گردد، ضرورت دارد که خواهان ضمن تقدیم دادخواست الزام به تنظیم سند به عنوان دعوای دوم فک رهن را هم بخواهد. لیکن اقلیت عقیده داشتند که ب. ت. ب. اینکه فک رهن همانند مفاصا حساب شهرداری و مالیاتی از لوازم اجرای حکم تنظیم سند رسمی است . به هنگام صدور حکم الزام به تنظیم سند با آوردن قید حفظ حقوق مرتهن مراد حاصل است و نیازی به طرح دعوای جداگانه در این خصوص نمی باشد. شعبه سوم دادگاه تجدیدنظر استان تهران هم به موجب دادنامه شماره ۱۶۴۷ مورخ ۱۳۸۴/۹/۲۷ در پرونده ۸۴/۱۶۰۵ چنین مقرر نموده است: انتقال رسمی ملک مرهون با حفظ حقوق مرتهن، از تصرفات منافی حقوق مرتهن مندرج در ماده ۷۹۳ قانون مدنی نمی باشد و استنباط دادگاه از رأی وحدت رویه شماره ۶۲۰ - ۷۶/۸/۲۰ مبنی بر قابل استماع نبودن دعوای الزام به تنظیم سند رسمی ملک مرهون قبل از فک رهن، صحیح نیست و مفاد رأی ناظر به موردی بوده که مالک پس از به رهن گذاردن مغازه سرقفلی آن را بدون اجازه مرتهن ب. غ. منتقل کرده و مفاد رای نسبت به موضوع مطروحه خروج موضوعی دارد. شعبه اول دادگاه عمومی بخش گندمان نیز در شیوه ای قابل قبول، با استحضار از اینکه ملک موضوع دعوای تنظیم سند رسمی، طی دادنامه شماره ۱. رویه قضایی دادگاه های تجدیدنظر استان تهران در امور مدنی (۹)، بیع سال های ۱۳۸۳۱۳۸۸، ص ۱۲۸ نقل از خدابخشی، عبدالله، حقوق دعاوی قواعد عمومی دعاوی، پیشین، ص ۲۴۲). ۹۵۰۹۹۷۳۸۳۰۳۰۰۵۲۷ مورخ ۱۳۹۵/۸/۲ حکم بر الزام خوانده به تنظیم سند رسمی انتقال ملک با قید حفظ حقوق مرتهن صادر و اعلام و در رأی خود قید نمود: منظور از حفظ حقوق مرتهن در رأی حاضر، این است که ملک کماکان در رهن باقی خواهد ماند و حق عینی مرتهن نسبت به عین مرهونه، محفوظ خواهد بود و مانع انتقال سند نیست. شعبه هشتم دادگاه تجدید نظر استان چهارمحال و بختیاری طی دادنامه شماره ۹۵۰۹۹۷۳۸۴۳۷۰۰۷۸۰ مورخ ۱۳۹۵/۱۰/۱۳ این رأی را عیناً تأیید نمود. ولی در رویهای متعارض شعبه دوم دادگاه تجدید نظر استان قم طی دادنامه شماره ۱۴۰۰۰۲۳۹۰۰۰۳۱۳۷۱۷ مورخ ۱۴۰۰/۱۲/۲۵ دعوای تنظیم سند ملک مرهون را قابل استماع ندانست. این در حالی بود که در پرونده مطروحه به شماره ۱۴۰۰۰۲۹۲۰۰۰۱۲۰۶۶۶۹ شعبه دوم دادگاه عمومی جعفر آباد قم دادگاه با رسیدگی ماهوی، دعوای خ. م. ب. الزام به تنظیم سند را به جهت صوری بودن معامله، وارد ندانسته و طی دادنامه شماره ۱۴۰۰۰۲۳۹۰۰۰۲۶۳۳۶۰۹ مورخ ۱۴۰۰/۱۰/۲۲ حکم بر بی حقی صادر کرده بود ولی با تجدید نظر خواهی وی شعبه دوم دادگاه تجدیدنظر بدون ایراد طرفین به این مطلب دادنامه را نقض و قرار عدم استماع دعوا صادر نمود. اخیراً رأی وحدت رویه ای به شماره ۸۳۲ مورخ ۱۴۰۲/۳/۳۰ از سوی هیأت عمومی دیوان عالی کشور در این موضوع صادر شد و به اختلاف در مورد استماع پذیری این دعوا پایان داد. متن رأی به شرح زیر است: ن. ب. ا. با تحقق عقد رهن، مالکیت عین، کماکان متعلق به راهن است و مرتهن به تبع طلب خ. ن. ب. عین مرهونه حق عینی دارد و به استناد این حق می تواند از محل فروش آن با رعایت تشریفات قانونی طلب خود را استیفاء نماید چنانچه حقوق مرتهن به نحوی از انحاء تأمین یا طلب وی تادیه شود، انجام بیع نسبت به عین مرهونه توسط راهن منافاتی با حقوق مرتهن و ماده ۷۹۳ قانون مدنی و رای وحدت رویه شماره ۶۲۰ هیات عمومی دیوان عالی کشور ندارد و دعوی الزام به فک رهن به طرفیت فروشنده مال مرهونه قابلیت پذیرش را دارد. بنا به مراتب، رأی شعبه پنجاه و دوم دادگاه تجدید نظر استان تهران که با این نظر انطباق دارد با اکثریت آراء صحیح و قانونی تشخیص داده می شود و طبق ماده ۴۷۱ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۹۲ با اصلاحات و الحاقات بعدی در موارد مشابه برای شعب دیوان عالی کشور، دادگاهها و سایر مراجع اعم از قضایی و غیر آن لازم الاتباع است.»