قصد و اراده — یزدی

قصد و به طور کلی اراده متصرف به منظور اعمال آنچه که حق خود در ملک مورد تصرف می داند، عنصر و رکن معنوی تصرف به عنوان مالکیت به شمار می آید. هر چند این قصد با بلا استفاده گذاشتن ملک پس از تصرف توأم باشد. زیرا ممکن است شخص با فراهم آمدن عنصر معنوی یعنی قصد و اراده بر ملکی استیلاء یابد و عنصر مادی تصرف یعنی وضع ید و تسلط بر آن نیز محقق شود، اما از دیدگاه عرف آن را بدون بهره برداری نگاه دارد. در چنین حالتی نباید پنداشت تصرف او واقعی نیست. زیرا قصد استفاده متصرف دارای ضابطه شخصی است و ممکن است همان استفاده ای نباشد که دیگران از آن ملک در نظر دارند. از طرف دیگر باید توجه داشت که عنصر معنوی تصرف یعنی قصد استفاده مصادیق گوناگون دارد. در مرحله تقاضای ثبت قصد متصرف تثبیت تصرفات مالکانه و در نهایت امر، به ثبت رساندن ملک به نام خود است بنابراین قصد و اراده متصرف نیروی باطنی او به منظور خارج ۱. متین، احمد - مجموعه رویه قضایی قسمت حقوقی، همان منبع صفحه ۳۶۶ رأی شماره ۱۵۳۰ مورخ ۱۳۲۶/۹/۱۷ شعبه هشتم دیوان عالی کشور) شهادت شهود برای اثبات تصرف و وضع ید به عنوان وقفیت در رقبة مورد دعوی بی اشکال است. چه تصرف و وضع ید عملی است که مشمول هیچ یک از عناوین عقود و ایقاعات و تعهدات مذکوره در ماده ۱۳۰۹ قانون مدنی نیست تا به شهادت شهود، قابل اثبات نباشد. یزدی، سید محمد کاظم - عروه الوثقی، جلد سوم ۱۳۲۷ قمری، صفحه ۱۱۸ بحر العلوم سید محمد - بلغه الفقیه ۱۳۲۹ قمری، صفحه ۳۰۵. ساختن ملک از تصرف دیگران و اعمال سلطه خود در راستای استفاده و بهره مندی از آن است. چنین سلطه ای آشکارا با استیلای دیگران منافات دارد و همین مقدار از قصد، تصرف او را واقعی می سازد. در واقع، اگر فقط عنصر مادی تصرف یعنی استیلاء و وضع ید به تنهایی ملاک و مبنای عمل متصرف باشد، ممکن است تصرف او به منظور استفاده شخص دیگر صورت پذیرد و قصد و اراده ای در جهت استفاده متصرف در میان نباشد. بدیهی است چنین تصرفی به دلیل فقدان عنصر معنوی تمام عناصر تشکیل دهنده خود را نخواهد داشت. اما پرسشی که مطرح می شود این است که چگونه می توان تمایز مداخلات سطحی از تصرف واقعی را تشخیص داد و ضابطه چنین تشخیصی چیست؟ در این زمینه به نظر می رسد. ب. ت. ب. کیفیت تصرف و دیگر قرائن امکان تشخیص این امر وجود داشته باشد. مثلاً می توان به تصرفاتی که شخص در قطعه ای زمین به منظور اسکان یک یا چند روز اعمال می کند، اشاره نمود. آنچه مسلم است این که در فرض مزبور چنین تصرفی به قصد سلب استیلای دیگران از قطعه زمین مذکور صورت نمی گیرد و اقدام متصرف صرفاً جنبه موقت دارد و نمی تواند مبنای سابقه ای تحت عنوان تصرف محسوب شود تا به اعتبار آن بتواند حقی عینی نظیر حق مالکیت برای خود قائل شود. قانونگذار حتی در ماده ۱۴۲ قانون مدنی تصریح می نماید که شروع در احیاء از قبیل چیدن سنگ در اطراف زمین یا کندن چاه و غیره، تحجیر محسوب است و موجب مالکیت نمی شود و صرفاً موجد حق اولویت در احیاء برای تحجیر کننده به شمار می آید. این مهم ضمن اشاره به امتیاز تحجیر در ایجاد حق اولویت در احیای ملک به خوبی نشان می دهد که در تصرف وجود و ظهور عنصر قصد اهمیتی به مراتب بیشتر از اقدامات ابتدایی متصرف دارد. پس به نظر می رسد که در حقوق ثبت املاک مراد از عنصر معنوی تصرف قصد واقعی درونی متصرف به منظور ایجاد و اعمال حق مالکیت است و البته قصد مذکور جز با اراده تملک و رفتار مالکانه متقاضی، احراز نمی شود. در نتیجه مستأجر یا منتفع یا مرتهن که بر حسب مورد، عین مستأجره یا عین منتفع به یا عین رهینه را در تصرف دارند، فقط متصرف به معنی اعمال کننده عنصر مادی تصرف محسوب می شوند و از قبل متصرف واقعی یعنی مالک، ملک را در تصرف دارند. در پایان این گفتار به دو نکته مهم اشاره می شود اول این که برخی از استادان وجود شخص را به منظور پدید آوردن و ظاهر ساختن تصرف به عنوان یکی دیگر از عناصر تصرف برشمرده اند. . آیین نامه اجرایی قانون زمین شهری، ماده ۱ ... عملیاتی از قبیل شخم غیر مسبوق به احیاء و تحجیر و ریختن مصالح در زمین و حفر چاه و نظایر آن عمران و احیاء محسوب نمی گردد. جعفری لنگرودی دکتر محمد جعفر حقوق ثبت جلد اول ثبت املاک همان منبع، صفحه ۷۳. این نظریه قابل انتقاد است. زیرا وجود شخص متصرف مقتضی عمل تصرف است و تصرف با وجود شخصی به عنوان متصرف است که موضوعیت می یابد. به عبارت دیگر اگر متصرفی وجود نداشته باشد اصولا فرض تصرفات اعم از مادی و معنوی نیز به کلی و از بنیان منتفی است.