واقعی بودن تصرف — ثانیاً

تشخیص این مهم که آیا تصرف و استیلای متقاضی بر قسمتی از ملک مورد تقاضای ثبت را می توان به منزله تصرف و اقتدار او نسبت به کل ملک محسوب نمود یا نه از جملة تکالیف مهم و اساسی نماینده ثبت در امر احراز تصرفات متقاضی است. نماینده ثبت در این راه مأموریت دشواری دارد و باید به نحو واقعی احراز کند که اگر کل ملک مورد تقاضا در تصرف متقاضی ثبت نیست آیا تصرفات او در بخشی از ملک به گونه ای هست که بتوان آن را دلیل و نشانه اعمال اراده وی بر کل ملک به حساب آورد و یا این که تصرفات متقاضی محدود به همان بخش مورد تصرف اوست و خارج از آن نمی توان استیلاء و اقتداری برای وی تصور کرد. بدیهی است در مرحله تقاضای ثبت زمانی تصرف متقاضی محقق فرض می شود که سلطه و استیلای او نسبت به تمامی اجزای ملک مورد تقاضا، تحقق یافته باشد. به نحوی که هر گاه اراده نماید بتواند سلطه و استیلای مادی خود را بر کل اجزای ملک اعمال کند. مثلاً، تصرفات متقاضی نسبت به یک اعیانی کوچک در یک قطعه زمین زراعتی بزرگ را هیچ گاه نمی توان استیلاء و اقتدار او بر کل اراضی زراعتی مذکور تلقی نمود. زیرا از شرایط موجود و نحوه تصرفات متقاضی به خوبی استنباط می شود که وضع ید و استیلای او منحصر به اعیانی احداثی در زمین مزبور است و سایر اجزای آن اراضی را در بر نمی گیرد. با وجود این توجه به تصرفات واقعی متقاضی نباید موجب این تصور شود که لزوم استیلاء و اقتدار متقاضی نسبت به اجزای ملک در همه حال با سلطه و استیلای مشهود و محسوس او ملازمه دارد. برای نمونه ممکن است شخصی به عنوان متقاضی درخواست ثبت اراضی مزروعی وسیعی را داشته باشد و ضمن آن که به علت وسعت ملک و عدم تمکن مالی قادر به کشت کل اراضی مذکور نباشد اما این اختیار و امکان برای او وجود دارد که در صورت تمکن مالی و فراهم بودن موجبات و مقتضیات تمام اراضی مورد درخواست را زیر کشت قرار دهد. پس در چنین فرضی متقاضی مذکور با مانعی که بتوان آن را دلیل عدم استیلاء و سلطه و تصرف او نسبت به کل ملک دانست روبرو نیست و به نظر می رسد اگر همین مقدار بر نماینده ثبت احراز شود و یا متقاضی بتواند ثابت کند که میزان تصرفات و استیلای او بر قسمتی از اراضی مورد درخواست به منزله تصرف و استیلای او بر کل اراضی مذکور است کفایت می کند و چنین متقاضی متصرف کل ملک شناخته می شود. بخش اول قانون ثبت در حمایت از تصرف واقعی و عینی مقرر میدارد هر کس نسبت به ملکی که در تصرف دیگری بوده خود را متصرف قلمداد کرده و تقاضای ثبت کند کلاهبردار محسوب می شود ..... با وجود این هیأت عمومی دیوان عالی کشور صرف تقاضای ثبت را در تحقق جرم کلاهبرداری موضوع ماده مذکور کافی تشخیص نداده و در رأی وحدت رویة شماره ۴۲۵۳ مورخ ۱۳۳۸۹/۱۳ اعلام داشته است تحقق وقوع بزه ثبت ملک متصرفی غیر، موضوع مادة ۱۰۹ قانون ثبت موکول به ثبت آن ملک به نام متقاضی در دفتر املاک م. ب. ... رأی مذکور قابل انتقاد است. زیرا اولاً بر خلاف نص قانون است. قانونگذار با وضع ماده مذکور صرف فعل چنین درخواست کننده ای را دارای عنوان مجرمانه اعلام نموده است. بنابراین اقدام متقلبانه فاعل که با متصرف قلمداد نمودن خود تقاضای ثبت ملک دیگری را به نام خود کرده است، به تنهایی جرم محسوب می شود و عناصر مادی و معنوی و قانونی آن نیز فراهم است و موکول به هیچ قید دیگری نیست. در نتیجه رأی هیأت عمومی دیوان عالی اجتهاد در مقابل نص به نظر می رسد. ثانیاً، ماده ۱۰۹ قانون ثبت ناظر به فعل مجرمانه کسی است که بدون داشتن تصرفات واقعی نسبت به ملکی خود را متصرف اعلام داشته و تقاضای ثبت آن را نموده است و موکول به ثبت ملک در دفتر املاک نیست. رأی وحدت رویه مزبور این تصور را به ذهن متبادر می سازد که گویی باید صبر کرد تا فعل مجرمانه فاعل کامل شود و جرم محقق گردد و آن گاه فاعل را کلاهبردار نامید. ضمن این که علاوه بر ماده ۱۰۹ قانون ثبت ماده ۱ قانون تشدید قربانی، فرج الله - مجموعه آراء وحدت رویه دیوان عالی کشور جزایی همان منبع، صفحه ۴۱. مرکز آموزش و پژوهش سازمان ثبت کشور آراء وحدت رویه دیوان عالی کشور در خصوص ثبت اسناد و املاک همان منبع صفحات ۹۲ و ۹۳. قانون مجازات اسلامی ماده ۲ هر فعل یا ترک فعلی که در قانون برای آن مجازات تعیین شده باشد، جرم محسوب می شود. متین، احمد - مجموعه رویه قضایی قسمت کیفری همان منبع صفحه ۱۱۰ رأی شماره ۸۳۵ مورخ ۱۳۳۴/۳/۱۷ شعبه دوم دیوان عالی کشور ماده ۱۰۹ قانون ثبت مصرح است که کسی ملکی را که در تصرف دیگری بوده تقاضای ثبت نماید و لذا قید دیگری ندارد. بنابراین اعتراض بر این که ماده مذکور ناظر به موردی است که شخص با علم به این که متعلق ب. غ. است و بدون تصرف داشتن در آن آن را به نام خود ثبت نماید وارد نیست. متین احمد - مجموعة رویه قضایی قسمت کیفری همان منبع صفحه ۱۱۰ رأی شماره ۲۶۲۹ مورخ ۱۳۱۷/۱۱/۳۰ شعبه دوم دیوان عالی کشور رأی شمارة ۳۵۱ مورخ ۱۳۲۴/۲/۲۹ شعبه پنجم دیوان عالی و رأی شماره ۱۰ مورخ ۱۳۱۸/۱/۱۲ شعبه مذکور) ماده ۱۰۹ قانون ثبت به طور مطلق می گوید هر کس نسبت به ملکی که در تصرف دیگری بوده خود را متصرف قلمداد کرده و تقاضای ثبت کند ...) و فقط اختلاف راجع به حدود، از حکم ماده مزبور به موجب جمله اخیر آن استثناء شده و اطلاق عبارت ماده شامل درخواست ثبت شش دانگ مشاع از طرف کسی که مالک تمام شش دانگ نبوده نیز خواهد بود و إلا لازم می آید مالک قسمتی از ملک مشاع بر خلاف واقع خود را نسبت به تمام آن ملک متصرف و انمود و تقاضای ثبت آن را بکند و ملک به نام او ثبت شود و مالک و متصرف حقیقی نه از طریق حقوقی و نه از طریق جزایی حق دعوی و تعقیب نداشته باشد و حال آن که فلسفة وضع مادة مزبور برای جلوگیری از این قبیل موارد و حفظ حقوق متصرف ملک و صیانت و احترام قانونی متصرف بوده است. مجازات مرتکبین اختلاس ارتشاء و کلاهبرداری نیز رکن قانونی جرم مذکور محسوب ثالثاً، از ماده ۱۰۹ قانون ثبت، تصریحاً و حتی تلویحاً هم استنباط نمی شود که قانونگذار تحقق فعل مجرمانه را منوط و موکول به ثبت ملک در دفتر املاک نموده باشد. به عبارت دیگر، قانونگذار لزوم ثبت ملک در دفتر املاک را از شروط تحقق جرم مذکور در ماده ۱۰۹ قانون ثبت قرار نداده و صرف تقاضای ثبت او را برای تحقق جرم کافی دانسته است.