ادعای اعسار محکوم

1- ادعای سوگند موضوع ماده 7 قانون نحوه ی اجرای محکومیت های مالی نیاز به تقاضای خوانده ی دعوی اعسار (محکوم له) ندارد و دادگاه مکلف است مطابق تشریفات قانون آئین دادرسی مدنی در باب اتیان سوگند برای ادعای اعسار مدعی (م. ع.)، خواهان و مدعی اعسار را سوگند دهد. 2- در صورتی که مدعی اعسار بخواهد ادعای خود را با شهادت شهود ثابت کند باید مطابق ماده 8 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی شهادت نامه حداقل دو نفر شاهد را ضمیمه دادخواست خود نماید، با این فرض حضور شهود در دادگاه یا شعبه شورای حل اختلاف الزامی نیست، مگر به تشخیص ضرورت ازسوی مرجع قضایی که مطابق نظر شعبه رسیدگی کننده اقدام خواهد شد. 3- در صورتی که استشهادیه محلی منطبق با قانون و تشریفات مربوط به شهادت نامه تنظیم شده شده باشد، رویه قضایی چنین استشهادیه محلی را در قالب شهادت نامه می پذیرد. نظر اتفاقی پاسخ سوال 1 - بدون سوگند نمی شود رای صادر کرد. درست است که مدیون دعوی اعسار طرح کرده است و مدعی اعسار باید سوگند بخورد هر چند خلاف روح قوانین (آ.د. م) است. این کلمه تشریفات ابهام دارد آیا همان باله و تا الله و... است یا قاعده نکول، به نظر می‌رسد قاعده نکول و... باشد. و آخر این ماده خلاف اصل در قانون آ.د.م است و نیازی هم به مطالبه از سوی خوانده اعسار ندارد. نوعی سوگند استظهاری است. نظریه دوم: مدعی کسی است که خلاف اصل حرف می زند. قسمت اول ماده 7 این خواهان است که ادعایش خلاف اصل است خوانده مدعی عدم اعسار است. اما اینجا آیا اصل اعسار است یا ایسار؟ که از ماده 7 و قیودی که در آن است سوگند از اول لازم نیست. در این جا اصل بر اعسار است ایسار باید ثابت شود. نظر تکمیلی: از آنجا که در این ماده تشریفات قسم به قانون آیین دادرسی مدنی ارجاع شده است لذا در فرض رد سوگند از طرف مدعی اعسار به خوانده دعوای اعسار، می بایست سوگند یاد نماید. همچنین مفاد ماده 274 قانون آیین دادرسی مدنی نیز مجری است که بیان می دارد: «چنانچه منکر از ادای سوگند و رد آن به خواهان نکول نماید، دادگاه سه بار اتیان سوگند یا رد آن به خواهان، به منکر اخطار می کند و در غیر این صورت ناکل شناخته خواهد شد. با اصرار خوانده به موضع خود دادگاه ادای سوگند را به خواهان واگذار نموده و با سوگند وی ادعا ثابت و در صورت نکول خواهان از ادای سوگند، ادعای وی ساقط خواهد شد.» نکته ی دیگر اینکه سوگند مدعی در پاره ای موارد استثنایی در قانون و شرع پیش بینی شده، برای مثال سوگند ضمیمه به یک شاهد مرد یا سوگند در طلاق رجعی و یا سوگند استظهاری از موارد سوگند مدعی است. ب. ت. ب. اینکه سوگند مدعی اعسار در مواردی پیش بینی شده که اصل بر اعسار است، بنابراین اگرچه مدعی اعسار در این موارد خواهان است ولی چون قول او موافق اصل است او منکر است و خوانده اعسار است که مدعی محسوب می‌گردد. لذا جنس سوگند در این ماده سوگند منکر است و نه سوگند مدعی به اضافه اینکه، سوگند مندرج در این ماده استثنایی بر ماده 283 قانون آیین دادرسی مدنی است که بیان می دارد: «دادگاه نمی تواند بدون درخواست اصحاب دعوا سوگند دهد و اگر سوگند داد اثری بر آن مترتب نخواهد بود و چنانچه پس از آن درخواست اجرای سوگند شود باید سوگند تجدید گردد.» بنابراین سوگند موضوع این ماده نیازی به درخواست اصحاب دعوا ندارد (حسین گرامی و محمد فروغی، شرح ماده به ماده قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی، انتشارات جنگل، ص17 و 18) پاسخ سوال 2- لازم است شهادشان اخذ شود. نظریه تکمیلی: ضمیمه کردن شهادتنامه به دادخواست در فرض انتهای ماده 8 فوق الذکر، علاوه بر تکلیف به ضمیمه کردن سیاهه اموال است. در مواردی که اصل بر ایسار بوده و مدعی اعسار باید اعسار خود را ثابت نماید، در فرضی که مدعی بخواهد ادعای خود را با شهادت شهود ثابت کند، ضمیمه نمودن شهادتنامه کتبی دو نفر شاهد لازم است. در غیر اینصورت اصل بر این است که ضمیمه کردن شهادتنامه شاهدان الزامی نیست بلکه به تصریح ماده مزبور، مربوط به جایی است که مدیون بخواهد ادعای خود را با شهادت شهود ثابت کند. اگر مدعی اعسار در ستون ادله دادخواست، شهادت شهود را ذکر نماید ولی شهادتنامه را ضمیمه نکند، دو نظر وجود دارد: نظر اول- مورد از موارد اخطار رفع نقص است. نظر دوم - مورد از موارد صدور قرار عدم استماع دعوا است که به نظر می‌رسد، دیدگاه نخست منطبق با موازین است. با ضمیمه کردن شهادتنامه، تکلیف دادگاه برای استماع شهادت شهود ساقط نمی شود و دادگاه باید شهادت شهود را استماع نماید ضمن آنکه، شهودی که در جلسه دادگاه برای ادای شهادت حاضر می‌شوند، باید همان شهودی باشند که نامشان در شهادتنامه آمده است و حاضر نمودن شهودی غیر از افراد ذکر شده باعث می‌شود دادگاه شهادت ایشان را استماع ننماید. ب. ت. ب. غیر مالی بودن دعوای اعسار به موجب ماده 14 همین قانون و با عنایت به ماده 130 قانون آیین دادرسی مدنی، شهود معرفی شده باید «مرد» باشند و شهادت یک مرد به ضمیمه دو زن هم مثبت اعسار نیست (حسین گرامی و محمد فروغی، شرح ماده به ماده قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی، انتشارات جنگل ص 20 و 21). النهایه اینکه با عنایت به عبارت «هرگاه مدیون بخواهد ادعای خود را با شهادت شهود ثابت کند باید شهادتنامه... ضمیمه نماید» برداشت می‌شود که اثبات اعسار با سایر ادله نیز امکانپذیر است (سید احمد باختر، 220 نکته آموزشی-کاربردی پیرامون قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی، انتشارات جنگل، ص28) پاسخ سوال 3: به نظر می‌رسد طراح محترم نشست متوجه مترادف بودن شهادتنامه و استشهادیه نبوده اند.