مبنای سپردن حضانت طفل به پدر یا مادر

مبنا دفع ضرر تحمل‌ناپذیر است؛ قانون مدنی حضانت را صراحتاً حق و تکلیف دانسته است و سلب حق حضانت از دارنده اولویت در حضانت نیازمند دلایلی از قبیل موارد منعکس در ماده 1173 م. ب.. حضانت در فقه از آثار ولایت است و وقتی مقتضی حضانت موجود باشد تا زمانی که مانعی وجود نداشته باشد نمی‌توان از دارنده حق سلب حق نمود. از طرف دیگر اکتفا کردن به صرف مصلحت طفل می‌تواند آثار عملی نامناسبی داشته باشد. به این توضیح که در هر مورد که اشخاص حقیقی یا موسسات ثالث بتوانند امکانات رفاهی و تربیتی بهتری نسبت به والدین طفل فراهم آورند دادگاه ناچار خواهد بود از والدین سلب حضانت کرده و حضانت را به اشخاص ثالث واگذار نماید و عملاً مساله حضانت وابسته به امکانات و توانایی مادی خواهد شد و والدینی که توانایی رقابت مالی با افراد و موسسات توانمند را ندارند به حکم دادگاه محکوم‌ به جدایی از اطفال خود خواهند بود. نظر ابرازی مبنا در قانون مدنی دفع ضرر تحمل‌ناپذیر و در قانون حمایت خانواده جلب منفعت بیشتر است. هر یک از دو قانون فوق در محل خود معتبر بوده و منافاتی با هم ندارند. به این توضیح که تا زمانی که نکاح منحل نشده باشد قانون مدنی حاکم بوده و سلب حق حضانت نیازمند اثبات وجود ضرر تحمل‌ناپذیر است. اما در موارد انحلال نکاح، قانون حمایت خانواده حکومت دارد و مصلحت طفل بر حق تقدم حضانت و حتی بر توافق طرفین نیز ارجحیت دارد و دادگاه مختار در اتخاذ تصمیم بر مبنای مصلحت طفل است.