نحوه رفع اختلاف در تعیین موصی به

ماده 848 قانون مدنی، در مورد سوال قابلیت استناد ندارد. در عین حال به نظر می‌رسد آنچه از نظر موصی موضوعیت داشته، موضوع وصیت به تعداد احشام وی بوده است؛ بنابراین، ب. ت. ب. این‌که نامبرده یک پنجم گوسفندان را مدنظر داشته، اعمال مقررات ماده 847 قانون مدنی، مقتضی به نظر می‌رسد. با این ترتیب نظر اعلامی تأیید می‌شود. نظر اتفاقی الف: تمام اموال و حقوقی را که در زمان فوت ملک موصی است باید جزو دارایی او به شمار آورد؛ هر چند نسبت به آن وصیتی شده باشد یا بعد از فوت تلف شود. به موجب ماده 845 قانون مدنی: «میزان ثلث به اعتبار دارایی موصی در حین وفات معین می‌شود نه به اعتبار دارایی او در حین وصیت». در این محاسبه نه تنها همه اموال و حقوق و مطالبات موصی منظور می‌شود بلکه اموالی هم که سبب تملک آن به وسیله موصی ایجاد شده است و بعد از فوت به ترکه افزوده می‌گردد نیز جزو دارایی برای محاسبه ثلث است. برای مثال اگر به حساب پس انداز یا بلیط اعانه او مبلغی جایزه تعلق بگیرد یا در توری که در رودخانه گسترده است ماهی بیفتد، این اموال در شمار ترکه است. در نتیجه چون بیست گوسفند از صد گوسفند مدنظر موصی بود؛ یعنی خمس اموالش، ب. ت. ب. ماده 848 قانون مدنی، منظور موصی نسبت مشاعی از اموالش بوده است؛ لذا در حال حاضر که فوت نموده پنجاه رأس گوسفند و دارد میزان مشاعی مدنظر موصی ده گوسفند است. (ماده 845 قانون مدنی)، که چون موصی‌به، عین معین نمی‌باشد وفق ماده 847 قانون مدنی تعیین گوسفندان با ورثه است. ب: به نظر می‌رسد سوال دوم کلی و گسترده است و باید بدین‌گونه مطرح می‌شد که چنان‌چه در تعیین موصی به (کلی یا عین معین یا کلی فی‌ذمّه یا کلی در معین یا جزو مشاع یا منافع و یا...) اختلاف شود، چگونه رفع اختلاف می‌شود چرا که هر کدام از فروض بالا خود شرحی جداگانه دارد. 1) اختلاف در کلی: در موردی که موصی به کلی است، تعیین فرد آن با ورثه است (ماده 847 قانون مدنی) با وجود این ورثه در این انتخاب دو حد گوناگون را باید رعایت کنند؛ الف: لزومی ندارد که انتخاب از عالی‌ترین نوع افراد باشد ولی فردی که در دید عرف معیوب است نباید برگزیده شود (ماده 279 قانون مدنی) ب: اگر برای موصی اوصافی ذکر شده باشد که تنها در فرد معین موجود است، ورثه نمی‌تواند فرد دیگری را معین کنند. این است که ماده 847 قانون مدنی پس از اشاره به اختیار ورثه در انتخاب موصی به، می‌افزاید: «...مگر این‌که در وصیت طور دیگر مقرر شده باشد». 2) اختلاف در جزء مشاع از ترکه: مطابق ماده 848 قانون مدنی: «اگر موصیٌ‌به جزء مشاع ترکه باشد مثل ربع یا ثلث موصیٌ‌له با ورثه در همان مقدار از ترکه مشاعاً شریک خواهد بود» پس در این فرض موصیٌ‌به با مقدار ترکه رابطه مستقیم دارد و تغییر میزان ترکه در آن موثر است. لازمه شرکت موصیٌ‌له و ورثه این است که او نیز بتواند در شمار بازماندگان متوفیٰ تقسیم ترکه و تعیین سهم خود را از دادگاه بخواهد (ماده 301 قانون امور حسبی) و ورثه حق ندارند بدون رضای موصیٌ‌له سهم او را تعیین کنند. 3) اختلاف در منافع: 1- منافع در مدت معلوم: در این‌صورت ابتدا و انتهای وصیت معلوم م. ب. و از اراده موصی پیروی می‌شود. 2- منافع دائم مطلق: در این خصوص نیز اگر قراینی برای احراز مقصود واقعی موصی در بین نباشد، باید بین وصیت و تملیک منافع و حق انتفاع تفاوت گذارد. درنتیجه، به نظر می‌رسد که هر نوع موصی‌به با موصی‌به دیگر فرق داشته باشد؛ چرا که گاهی موصی به منافع است، گاهی عین، گاهی کلی است و گاهی دیگر جزء مشاع از ترکه، حتی موصی به می‌تواند حق ارتفاق یا انتفاع نیز باشد که در هر نوع حل اختلاف با مورد دیگر فرق دارد؛ لذا باید نوع موصی به معین شود تا حسب مورد آن نوع حل اختلاف صورت گیرد. مثلاً وصیت به مثل نصیب وارث معین حل اختلاف آن با وصیت منافع تفاوت دارد. بنابراین، اول باید معین شود موصی به، چه چیزی است آن‌گاه حل اختلاف صورت گیرد.