نظر مشورتی 7/97/168 مورخ 1397/02/04 اداره کل حقوقی قوه قضائیه با اصلاحات و الحاقات بعدی

1-از مفاد ماده 191 قانون مدني چنين بر ميايد كه آنچه عقد را مي سازد قصد انشاء دروني (اراده باطني) است مشروط بر اينكه اعلام شود .لزوم اعلام اراده و حصول توافق بر مبناي عبارات لعلامي مزبور ايجاب ميكند كه اگر قرينه اي نباشد كه مفهومي غير از انچه اعلام شده، مورد نظر است، عبارات اعلامي (اراده ظاهري) ملاك خواهد بود و چون اصل بر اراده ظاهري طرفين در تنظيم عقد است بنابراين چنانچه ادعاي خلاف ظاهر سند مطرح شود مدعي بايد مطابق مقررات خلاف آن را ثابت نمايد. 2-ب. ت. ب. پاسخ سوال اول؛ چنانچه بيع نامه عادي با حق استرداد باشد در مواردي كه تقاضاي الزام به تنظيم سند رسمي مطرح ميشود دادرس بايد ضمن رسيدگي ماهوي حكم بر بي حقي خواهان صادر كند 3- بانك دارنده سند مالكيت از كليه حقوق مالكيت بر خوردار است و مي تواند دادخواست خلع يد عليه متصرف را مططرح سازد ولي در فرض استعلام دارنده قبلي سند مالكيت مذكور نيز حق دارد با طرح دعواي تقابل دادخواست ابطال سند مالكيت بانك را از دادگاه رسيدگي كننده بخواهد. نظریه مشورتی شماره 7/97/168 مورخ 1397/02/04 موضوع استعلام درباره توانایی قاضی در تفسیر اراده باطنی قراردادها و تاثیرات آن در دعاوی حقوقی است. پرسش‌ها شامل این موارد می‌باشند: 1) آیا قاضی می‌تواند با کشف اراده باطنی، بدون توجه به اراده ظاهری، در دعاوی مربوط به قراردادهای بیع شرط و صلح منافع تصمیم‌گیری کند؟ 2) آیا قاضی می‌تواند بر اساس اراده باطنی در دعوی الزام به انتقال سند رسمی، قرار رد صادر کند یا نیاز به دعوای تقابل است؟ 3) آیا قاضی می‌تواند در دعوی خلع ید از بانک، عقد رهن را از بیع‌نامه ظاهری استنباط کند و آیا این تفسیر با ماده 70 قانون ثبت در تضاد است؟ پاسخ اداره کل حقوقی قوه قضاییه به این استعلام‌ها به تفکیک به شرح زیر است: 1) اصل بر اراده ظاهری است و مدعی خلاف آن باید اثبات کند؛ 2) در صورت وجود بیع‌نامه عادی با حق استرداد، قاضی باید حکم بر بی‌حقی خواهان صادر کند؛ 3) بانک می‌تواند دادخواست خلع ید مطرح کند و دارنده قبلی سند نیز حق دارد دعوای تقابل برای ابطال سند مالکیت بانک مطرح کند. تاریخ نظریه: 1397/02/04 شماره نظریه: 7/97/168 شماره پرونده: 844-75-96ح 1- در مواردی که قانونگذار تقلب نسبت به قانون را منع کرده و ورود به برخی از قالب‌ها برای انحراف نیت شارع را مسدود نموده است مثلاً اینکه در صورتی که ماهیت قرارداد بیع شرط باشد در حکم رهن است و موجب انتقال نیست و یا اینکه برای فرار از اجاره تعیین قالب صلح منافع مانع مقررات اجاره و امتیازهای آن به نفع طرف ضعیف مستاجر نیست آیا چنانچه دعاوی مرتبط با آثار این قراردادها مطرح شده آیا قاضی در دعوی حقوقی می‌تواند که براساس کشف اراده باطنی و صرف نظر از اراده ظاهری و قالب سند ب. ت. ب. اراده باطنی تصمیم گیری نماید؟ 2- ب. ت. ب. طرح مساله بالا مثلاً اگر بیع نامه عادی بابت معامله یا حق استرداد داشته باشد بر اساس مقررات 33 و 34 قانون ثبت و اصلاحات آن در سال 1386 آیا قاضی می‌تواند با تفسیر اراده باطنی در دعوی الزام به انتقال سند رسمی قرار رد صادر کند؟ یا اینکه نیاز به دعوای تقابل است؟ 3- برخی از بانک‌ها نیز در اعطای تسهیلات سند مالکیت را به نام خود منتقل می‌کنند در حالی که ممنوعیت قانونی وجود دارد و باطنا نیت آن است که به عنوان تضمین بازپرداخت وام است آیا اگر که دعوی خلع ید از سوی بانک مطرح شد قاضی حق استنباط عقد رهن از بیع نامه ظاهری دارد و می‌تواند دعوی خلع ید را نپذیرد آیا تفسیر مذکور معارض ماده 70 قانون ثبت بوده و تخلف قضایی است؟ برخی از قضات معتقدند که قاضی در ابتدا حق ندارد بلکه باید دعوی متقابل برای ابطال سند مطرح شود و توامان رأی بدهد ولی برخی معتقدند که واقع گرایی اقتضاء دارد که قاضی مدنی بتواند بدون نیاز به طرح دعوا و با تفسیر اراده باطنی دعوا را قبول یا مردود کند چرا که این نوع قرارداد خلاف مقررات ماده 10 قانون مدنی از لحاظ عدم رعایت نظم عمومی و اخلاق حسنه است لذا باطل و کان لم یکن است و شرط یا قرارداد در حکم عدم است نظر آن اداره چیست. نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه: