نظر مشورتی 7/98/734 مورخ 1398/08/11 اداره کل حقوقی قوه قضائیه با اصلاحات و الحاقات بعدی

1- مستفاد از تبصره 3 <a class="artref" href="/ماده/ماده-101-a_0815110219149">ماده 101 قانون شهرداري</a> مصوب 1334 با اصلاحات و الحاقات بعدي، اعمال مقررات تبصره مزبور تنها ناظر به اراضي با مساحت بيشتر از پانصد متر مربع است كه داراي سند مالكيت ششدانگ ميباشد و لذا اراضي كمتر از پانصد متر مربع و يا اراضي را كه به صورت ششدانگ درنيامده است، اعم از اينكه مفروز يا مشاع باشد شامل نميگردد و در خصوص اراضي اخيرالذكر مطابق صدر ماده 101 قانون فوقالذكر بايد رفتار شود. 2- ب. ت. ب. قانون راجع به لغو حق مرغوبيت مصوب 1360 اخذ هرگونه وجهي به عنوان حق مرغوبيت چه از بابت اصل و چه از بابت خسارت توسط شهرداريها ممنوع است؛ لكن مطابق نظريه شماره 1660/102/95 مورخ 2/5/1395 فقهاي محترم شوراي نگهبان اخذ حق مشرفيت كه همان حق مرغوبيت است شرعاً حرام ميباشد؛ اما در فرض وجود حق، جعل عوارض توسط مقنن شرعاً مانعي ندارد. ضمناً در صورت هرگونه ابهام تفسير شوراي نگهبان از قانون اساسي يا نظريات اين شورا در خصوص قوانين و مقررات، مرجع رفع ابهام، شوراي ياد شده است و نيز چنانچه اشخاص (مردم) از قوانين و مقررات و يا اقدامات و تصميمات واحدهاي دولتي يا مأموران آنها شكايتي داشته باشند، مطابق اصول يكصدو هفتادم و يكصدو هفتاد و سوم قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران اصلاحي 1368 و مواد 10 و 12 قانون تشكيلات و آيين دادرسي ديوان عدالت اداري مصوب 1392 بايد به ديوان عدالت اداري مراجعه نمايند. نظریه مشورتی شماره 7/98/734 مورخ 1398/08/11 موضوع استعلام مربوط به عملکرد شهرداری در زمینه افراز املاک مشاع و مسائل مرتبط با حق مشرفیت و عوارض است. درخواست‌کنندگان پرسش‌هایی درباره شرایط لازم برای افراز املاک مشاع بر اساس <a class="artref" href="/ماده/ماده-101-a_0815110219149">ماده 101 قانون شهرداری‌ها</a> و مسائل مربوط به حق مشرفیت و عوارض مطرح کرده‌اند. در پاسخ به این استعلام، نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه بیان می‌کند که طبق تبصره 3 <a class="artref" href="/ماده/ماده-101-a_0815110219149">ماده 101 قانون شهرداری</a> مصوب 1334، افراز املاک مشاع تنها شامل اراضی بالای 500 متر مربع با سند شش‌دانگ است و املاکی که این شرایط را نداشته باشند، مشمول نمی‌شوند. همچنین، دریافت هرگونه وجه به عنوان حق مرغوبیت از سوی شهرداری‌ها ممنوع است و در صورت وجود حق، امکان تعیین عوارض وجود دارد. در صورت بروز هرگونه ابهام، مرجع رسیدگی شورای نگهبان است و در صورت شکایت از اقدامات دولتی، دیوان عدالت اداری صلاحیت رسیدگی دارد. تاریخ نظریه: 1398/08/11 شماره نظریه: 7/98/734 شماره پرونده: 98-66-734ع احتراما به استحضار می‌رساند در خصوص نحوه عملکرد شهرداری مرکز با متقاضیان افراز املاک مشاعی موارد ذیل قابل طرح م. ب. متمنی است در خصوص پاسخ متقن به سوالات ذیل دستورات لازم را مبذول فرمایید. 1- در راستای انجام عملیات افراز املاک مشاعی اداره ثبت اسناد و املاک پیرو قانون افراز املاک مشاعی بعد از رسید درخواست متقاضی در راستای انجام اصلاحی ماده 101 شهرداری ها از شهرداری در خصوص اخذ قدرالسهم و بررسی طرح های مصوب استعلام به عمل می آورد همان طور که مستحضر هستید قانون مذکور اشعار به دو شرط توام 1- اراضی بالای 500 متر 2- دارای سند شش دانگ دارد عمده مراجعین مدعی هستند که به علت نداشتن سند شش دانگ و اینکه متقاضی افراز زمین خود با سند مشاعی هستند از اینرو مشمول ماده 101 نخواهند شد بعداز پیگیری‌های لازم اداره بازرسی و حقوقی استانداری مطالب ابرازی متقاضیان افراز را تایید کرده است ولی متاسفانه شهرداری از عدم اخذ قدرالسهم 7/43 درصد از زمین استنکاف می کند از اینرو ب. ت. ب. صراحت بیان قانونگذار و بخشنامه اخیر سازمان شهرداری ها و همیاری ها کشور (پیوست 2) به نوی از انحا اعم از تفسیر قانون نظریه مشورتی و آراء صادره از محاکم یا طرق دیگر که بتوان مشکل مطروحه مرتفع گردد اعلام نظر شود. 2- در راستای استعلام اداره ثبت از شهرداری اصلاحیه ماده 101 شهرداری مدعی است که 20درصد از املاکی که در طرح قرار گرفته است تحت عنوان عوارض بر مشرفیت را باید به تملک شهرداری برسد. توضیح اینکه حق اشراف و حق مرغوبیت که همان ارزش افزوده مذکور زمین و ساختمان است و اخذ آن از مالک بر مصوب 1360/8/28 مجلس شورای اسلامی ممنوع است و طبق نظریه قانون راجع به لغو حق مرغوبیت اساس ماده واحده شورای نگهبان شرعا اخذ آن اکل المال بالباطل بوده و حرام م. ب. و این حق یکی از اموال شخصی م. ب. ودر نتیجه جعل عوارض برآن توسط با مقامی که حق جعل عوارض دارد مانند سایر اموال شخصی به شرط عدم احجاف در مقدار آن و صدق عوارض بر مقدار مجعول مانعی ندارد. طبق آخرین نظریه شورای نگهبان سوالات ذیل قابل طرح م. ب.. فرق بین حق مشرفیت مرغوبیت و عوارض بر حق مشرفیت چیست؟ منظور از مجوز قانونی در سطر آخر نظریه شورای نگهبان چه م. ب. با علم به اینکه قبلا شورای نگهبان این مجوز را باطل و حرام اعلام کرده است و مرجع صدور مجوز کدام نهادها می‌باشد؟ آیا خود قوه مجریه متولی صدور این مجوز م. ب. یا اینکه باید مراحل قانونگذاری آن مجوز طی شود؟ در صورت احجاف د. ح. مالک کدام مرجع صلاحیت رسیدگی به احجاف صورت گرفته را بر عهده دارد؟ نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه: 1- مستفاد از تبصره 3 <a class="artref" href="/ماده/ماده-101-a_0815110219149">ماده 101 قانون شهرداری</a> مصوب 1334 با اصلاحات و الحاقات بعدی، اعمال مقررات تبصره مزبور تنها ناظر به اراضی با مساحت بیشتر از پانصد متر مربع است که دارای سند مالکیت شش دانگ م. ب. و لذا اراضی کمتر از پانصد متر مربع و یا اراضی را که به صورت شش‌دانگ درنیامده است، اعم از این که مفروز یا مشاع باشد شامل نمی گردد و در خصوص اراضی اخیرالذکر مطابق صدر ماده 101 قانون فوق الذکر باید رفتار شود. 2- ب. ت. ب. قانون راجع به لغو حق مرغوبیت مصوب 1360 اخذ هرگونه وجهی به عنوان حق مرغوبیت چه از بابت اصل و چه از بابت خسارت توسط شهرداری ها ممنوع است؛ لکن مطابق نظریه شماره 1660/102/95 مورخ 1395/5/2 فقهای محترم شورای نگهبان اخذ حق مشرفیت که همان حق مرغوبیت است شرعاً حرام می‌باشد؛ اما در فرض وجود حق، جعل عوارض توسط مقنن شرعاً مانعی ندارد. ضمناً در صورت هرگونه ابهام تفسیر شورای نگهبان از قانون اساسی یا نظریات این شورا در خصوص قوانین و مقررات، مرجع رفع ابهام، شورای یاد شده است و نیز چنان چه اشخاص (مردم) از قوانین و مقررات و یا اقدامات و تصمیمات واحدهای دولتی یا مأموران آن‌ها شکایتی داشته باشند، مطابق اصول یکصدو هفتادم و یکصدو هفتاد و سوم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران اصلاحی 1368 و مواد 10 و 12 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب 1392 باید به دیوان عدالت اداری مراجعه نمایند. در خصوص نحوه عملکرد شهرداری مرکز با متقاضیان افراز املاک مشاعی، موارد ذیل قابل طرح است؛ -1 در راستای انجام عملیات افراز املاک مشاعی، اداره ثبت اسناد و املاک پیرو قانون افراز املاک مشاعی بعد از رسید درخواست متقاضی در راستای انجام اصلاحی ماده 101 شهرداریها، از شهرداری در خصوص اخذ قدرالسهم و بررسی طرحهای مصوب استعلام به عمل میآورد. قانون مذکور به دو شرط توام شامل اراضی بالای پانصد متر و دارا بودن سند شش دانگ اشاره دارد. عمده مراجعین به علت نداشتن سند شش دانگ متقاضی افراز زمین خود با سند مشاعی هستند. از این رو مشمول ماده 101 نخواهند شد و بعد از پیگیریهای لازم، اداره بازرسی و حقوقی استانداری مطالب ابرازی متقاضیان افراز را تایید کرده است ولی شهرداری از عدم اخذ قدرالسهم 7/43 درصد از زمین استنکاف میکند ب. ت. ب. صراحت بیان قانونگذار و بخشنامه اخیر سازمان شهرداریها و همیاریهای کشور )پیوست (2 اعلام نظر شود. -2 در راستای استعلام اداره ثبت از شهرداری اصلاحیه ماده 101 شهرداری مدعی است که 20 درصد املاکی که در طرح قرار گرفته است تحت عنوان عوارض بر مشرفیت باید به تملک شهرداری برسد.توضیح اینکه حق اشراف و حق مرغوبیت که همان ارزش افزوده مذکور زمین و ساختمان است و اخذ آن از مالک بر اساس مصوبه 1360/8/28 مجلس شورای اسلامی ممنوع است و طبق نظریه قانون راجع به لغو حق مرغوبیت اساس ماده واحده شورای نگهبان شرعا اخذ آن »اکل المال بالباطل« و حرام م. ب. و این حق یکی از اموال شخصی است و در نتیجه جعل عوارض بر آن توسط شخص یا مقامی که حق جعل عوارض دارد مانند سایر اموال شخصی به شرط عدم احجاف در مقدار آن و صدق عوارض بر مقدار مجعول مانعی ندارد. طبق آخرین نظریه شورای نگهبان سوالات ذیل قابل طرح م. ب.: فرق بین حق مشرفیت مرغوبیت و عوارض بر حق مشرفیت چیست؟ منظور از مجوز قانونی در سطر آخر نظریه شورای نگهبان چه میباشد؛ با علم به اینکه قبلا شورای نگهبان این مجوز را باطل و حرام اعلام کرده است و مرجع صدور مجوز کدام نهادها میباشد؟ آیا خود قوه مجریه متولی صدور این مجوز م. ب. یا اینکه باید مراحل قانونگذاری آن مجوز طی شود؟ در صورت احجاف د. ح. مالک، کدام مرجع صلاحیت رسیدگی به احجاف صورت گرفته را بر عهده دارد؟ بازگشت به استعلام شماره 2/980825 مورخ 1398/05/05 به شماره ثبت وارده 734 مورخ ، 1398/05/07 نظریه مشورتی کمیسیون قوانین عمومی و بینالملل این اداره کل به شرح زیر اعلام میگردد: -1 مستفاد از تبصره 3 <a class="artref" href="/ماده/ماده-101-a_0815110219149">ماده 101 قانون شهرداری</a> مصوب 1334 با اصلاحات و الحاقات بعدی، اعمال مقررات تبصره مزبور تنها ناظر به اراضی با مساحت بیشتر از پانصد متر مربع است که دارای سند مالکیت ششدانگ م. ب. و لذا اراضی کمتر از پانصد متر مربع و یا اراضی را که به صورت ششدانگ درنیامده است، اعم از اینکه مفروز یا مشاع باشد شامل نمیگردد و در خصوص اراضی اخیرالذکر مطابق صدر ماده 101 قانون فوقالذکر باید رفتار شود. -2 ب. ت. ب. قانون راجع به لغو حق مرغوبیت مصوب 1360 اخذ هرگونه وجهی به عنوان حق مرغوبیت چه از بابت اصل و چه از بابت خسارت توسط شهرداریها ممنوع است؛ لکن مطابق نظریه شماره 1660/102/95 مورخ 2/5/1395 فقهای محترم شورای نگهبان اخذ حق مشرفیت که همان حق مرغوبیت است شرعاً حرام میباشد؛ اما در فرض وجود حق، جعل عوارض توسط مقنن شرعاً مانعی ندارد. ضمناً در صورت هرگونه ابهام تفسیر شورای نگهبان از قانون اساسی یا نظریات این شورا در خصوص قوانین و مقررات، مرجع رفع ابهام، شورای یاد شده است و نیز چنانچه اشخاص )مردم( از قوانین و مقررات و یا اقدامات و تصمیمات واحدهای دولتی یا مأموران آنها شکایتی داشته باشند، مطابق اصول یکصدو هفتادم و یکصدو هفتاد و سوم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران اصلاحی 1368 و مواد 10 و 12 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب 1392 باید به دیوان عدالت اداری مراجعه نمایند. دکتر … حیدری پور