اثر امتناع داور مرضی‌الطرفین از داوری

رأی خلاصه جریان پرونده در تاریخ 1393/6/20 ورثه مرحوم م. ن. و آقای م. ن. فرزند م. با وکالت آقای س. م. دادخواستی بطرفیت ح.ع. ق. فرزند ع. تسلیم دادگستری زنجان نموده که به شعبه سوم دادگاه عمومی حقوقی آن شهرستان ارجاع شده و الزام خوانده به انجام تعهد م. ب. 000 / 51000 ریال و الزام به پرداخت خسارت تأخیر در ایفای تعهدات و تکمیل بنا از تاریخ 1393/2/20 بقرار روزانه بیست میلیون ریال م. ب. علی الحساب 000 / 51000 ریال با احتساب خسارات قانونی را خواستار شده و باستناد تصاویر مستندات پیوست پرونده چنین توضیح داده که موکلین بموجب سند رسمی در پلاک ثبتی ... اصلی واقع در بخش یک زنجان مالکیت دارند -خوانده طبق قرار داد مشارکت در ساخت شماره 312551- 91/12/20 متعهد گردیده نسبت به احداث پلاک مرقوم بصورت ساختمان 4 طبقه در 8 واحد همچنین 4 باب مغازه و زیر زمین با مشخصات مندرج در قرار داد اقدام نماید و متعهد بوده تا تاریخ 1393/2/20 موضوع قرار داد را بصورت کامل احداث و تحویل موکلین نماید لکن ساختمان مورد نظر را تحویل نداده و درینمورد تأمین دلیل صورت گرفته و درخواست مطالبه وجه التزام روزانه بیست میلیون ریال بعمل آمده داور مرضی الطرفین هم جهت حل و فصل موضوع حسب پاسخ نامه مورخ 93/6/5 انصراف خود را از داوری اعلام نموده اند لذا رسیدگی و صدور حکم بشرح ستون خواسته را مستنداً بمواد 10 و 219 و 220 قانون مدنی و مواد 198 و 519 قانون آئین دادرسی مدنی با احتساب خسارات قانونی خواستار گردیده است - شعبه مرجوع الیه دستور تعیین وقت رسیدگی برای روز 1393/8/25 و دعوت طرفین داده در جلسه مرقوم پس از تشکیل و استماع اظهارات حاضرین دستور ملاحظه پروانه ساختمانی را صادر کرده است و با وصول تصویر مصدق آن با شماره 24301 - 1393/5/13 و تشکیل جلسه برای روز 93/10/21 ب. ت. ب. اینکه 14 ماه برای انجام تعهد مدت قرار داده شده لذا توضیح از طرفین را در خصوص اینکه ابتدای شروع 14 ماه از تاریخ قرار داد محاسبه شده تا تاریخ اخذ پروانه ساختمانی ضروری دانسته و کاتب قرار داد را هم دعوت کرده است جلسه بعدی برای روز 93/12/17 قرار داده شده است در تاریخ 93/11/20 آقای و.الف. م. وکالت خوانده را بعهده گرفته و خواستار ابلاغ وقت شده در تاریخ 93/12/17 از آقای ر. ق. فرزند ع. 63 ساله بازنشسته اهل و ساکن زنجان مشاور املاک با التزام براستگوئی استماع شهادت بعمل آمده و نامبرده گفته است که قرار داد را او نوشته است و هر دو متن 14 ماه بعد از اخذ پروانه و 14 ماه پس از تاریخ قولنامه و سپس افزوده است که 14 ماه پس از اخذ پروانه نوشته بوده که مورد اعتراض آقای ن. قرارگرفته و گفته است شاید 5 سال بعد پروانه را بگیرد - سئوال شده که آیا میشود بدون پروانه ساختمان احداث نمود جواب داده من نمی دانم خودش گفت سریع می گیریم سپس در همین تاریخ که وکلاء طرفین هم حضور داشته اند پس از شنیدن اظهارات شاهد و وکیل خ. م. ب. اینکه طبق قانون اگر داور نخواهد یا نتواند نظر بدهد چنانچه به داور دیگر هم تراضی نشود رسیدگی در صلاحیت دادگاه است و به موکل ابلاغی مبنی بر اینکه داور انتخاب شود نشده است و در واقع شرط داوری از بین نرفته است وکیل خ. ه. پاسخ داده استکه داور مرضی الطرفین صراحتاً اعلام داشته که نمیتواند نظر بدهد و ب. ت. ب. اینکه موکلان طرح دعوی نموده اند در واقع توافقی به داوری ننموده اند و تراضی یک امر دو طرفه است که موکلین باین امر تراضی نکرده اند سپس دادگاه در همین جلسه قرار ارجاع امر بکارشناس صادر نموده ( موضوع ارجاع بکارشناس تصریح نشده ) و در صورتمجلس مورخ 94/3/2 در وقت فوق العاده گفته شده که در قرار کارشناسی اشتباه صورت گرفته و قرار صادره را از تعیین اجرت المثل به بررسی وضعیت فعلی ملک اصلاح نموده و کارشناس برابر نظریه شماره 745-94/3/25 چنین اظهار نظر کرده است « 000 4- 1 -مطابق مفاد قرار داد مدت قرار داد از تاریخ تنظیم قرار داد بمدت 14 ماه شمسی م. ب. لذا بر این اساس خوانده میبایست پروژه را در پلاک های ... و ... بخش یک متعلق ب خ. ه. را تا تاریخ 1393/2/20 تکمیل و با شرایط بالمناصفه تقسیم و نسبت به تحویل مغازه و واحدها بصورت ضربدری ( یک درمیان ) اقدام می نمود که تاکنون این مهم محقق نشده است لذا میزان خسارت تأخیر از تاریخ 93/2/20 تا تاریخ 1394/3/20 ( تاریخ تنظیم گزارش ) بمبلغ 000 / 000 / 900 / 7 ریال بحروف هفت میلیارد ونهصد میلیون ریال ( موضوع بند 5 مفاد قرار داد ) بر آورد میشود 4- 2- پیشرفت فیزیکی و میزان کل کار انجام شده توسط خوانده در کل عرصه تجمیعی هر سه پلاک از مجموع عملیات مورد تعهد ایشان در مفاد قرار داد مزبور حدوداً 45 در صد بر آورد و زمان اتمام پروژه نیز بیش از 6 ماه تخمین می شود 4- 3 میزان هزینه ساختمانی مورد نیاز جهت تکمیل و اتمام مجموع بنای حادث شده در کل عرصه تجمیعی سه پلاک مزبور با کسر کلیه عوارض و جرایم شهرداری و 000 بمبلغ حدودی 000 / 000 / 5000 ریال (بحروف پنج میلیارد ریال) بر آورد که میبایست توسط خوانده تأمین و هزینه گردد »; وکلای خ. ب. ن. کارشناس اعتراض کرده اند و لایحه اعتراضیه آنان با شماره 891 - 94/4/8 ثبت گردیده و در آن اجمالاً به شرط داوری اصرار ورزیده و تاریخ شروع مهلت 14 ماهه را هم از تاریخ صدور پروانه ساختمانی ( 93/5/13) دانسته و افزوده اند و نظریه کارشناس را نیز مغایر قرار کارشناسی دادگاه دانسته اند و سرانجام دادگاه ختم رسیدگی را اعلام وبشرح دادنامه شماره 9409972400300396-94/4/15 با استدلالی که بعمل آورده ضمن رد ایراد وکیل خوانده نسبت به امر داوری دعوی را وارد تشخیص داده و ضمن صدور حکم به الزام خوانده به انجام تعهد و تکمیل آپارتمانهای مذکور در قرار داد و پرداخت روزانه بیست میلیون ریال از تاریخ 93/2/20 ( تاریخ قولنامه ) لغایت تکمیل و تحویل آپارتمانهای مورد مشارکت ( بعنوان وجه التزام ) ویرا به پرداخت هزینه دادرسی و حق الوکاله ط. ت. د. ح. خ. محکوم نموده است با ابلاغ این دادنامه به وکیل خوانده نامبرده با انقضاء مهلت تجدیدنظرخواهی و قطعیت دادنامه در تاریخ 1394/6/16 فرجام خواهی نموده است ماحصل فرجام خواهی اینستکه 1- دادگاه بلحاظ وجود شرط داوری صلاحیت رسیدگی نداشته 2- صدور رأی بر خلاف قوانین آمره ( قانون شهرداری ) بوده و توضیح داده استکه طبق ماده 481 قانون آئین دادرسی مدنی شرط داوری در موارد زیر از بین می رود 1- با تراضی کتبی طرفین دعوا 2- با فوت یا حجر ی. ا. ط. دعوی که در پرونده هیچیک از شقوق ملاحظه نمی شود و تنها مسأله ای که رخ داده اینستکه شخص داور که ضمن قرار داد تعیین شده بود از داوری انصراف داده و از این امر نمی توان اضمحلال شرط داوری را استفاده نمود زیرا ماده 460 قانون شرایطی را مقرر داشته و وظیفه خ. ه. این بوده که قبل از مراجعه به دادگاه بوسیله اظهار نامه داور خود را معرفی نمایند و به موکل ابلاغ کنند و در صورتیکه موکل عملی در این خصوص انجام نمی داد و یا داور دیگری معرفی مینمود و مهلت مقرر پایان مییافت اجازه داشتند تا به دادگاه مراجعه نمایند و دادگاه نیز صلاحیت رسیدگی داشت در توضیح موارد فوق معروض می دارد که استعفای داور شرط داوری را از بین نمی برد چرا که در این صورت در رسیدگی دادگاهها با وجود جهات رد دادرس در یک پرونده و امتناع دادرس از رسیدگی بایستی صلاحیت دادگاه نیز از بین برود - بنظر میرسد شرط داوری به قوت خود باقی بوده و خ. ه. ب. تکلیف خویش عمل ننموده اند در ثانی صرفنظر از اینکه قسمت مربوط به شروع قرار داد از تاریخ امضاء قرار داد مشارکت مورد تردید موکل م. ب. در شهرها ساخت ابنیه بدون پروانه ساخت ممنوع م. ب. وآنچه باقوانین امرسازگار م. ب. اینستکه شروع قراردادازتاریخ صدورپروانه ساخت باشد و ساخت مستحدثات بدون پروانه شهرداری تکلیف ما لایطاق م. ب. و مغایر با قوانین آمره است و در پایان درخواست نقض حکم صادره را نموده اند دفتر دادگاه تبادل لوایح را انجام داده با وصول پاسخ وکیل فرجام خواندگان مبنی بر اینکه اولاً داور مرضی الطرفین صراحتاً انصراف خود را از داوری اعلام نموده و اینکه گفته اند شرط داوری از بین نرفته و وظیفه خ. ه. بوده که قبل ازمراجعه بدادگاه طبق ماده 460 ق- ا - د- م نسبت به تعیین داور جدید اقدام نمایند کاملاً بی اساس و مغایر ماده 460 قانون مرقوم است و موکلین هیچگونه تراضی با ف. خ. نداشته و ندارند در ثانی راجع بتاریخ شروع قرار داد نیز نویسنده و کاتب قرار داد گواهی داده استکه از تاریخ مذکور در قرار داد بوده یعنی 93/12/20 و این امر به تأیید و امضاء موکلین و ف. خ. هم رسیده است و در پایان درخواست رد فرجام خواهی را نموده است - پرونده به دفتر دیوان عالی کشور ارسال گردیده رسیدگی در دستور کار این شعبه قرار گرفته و پرونده بکلاسه بالا ثبت شده تفصیل لوایح فرجامی طرفین هنگام شور قرائت می شود0 هیئت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید پس از قرائت گزارش عضو ممیز و ملاحظه اوراق پرونده مشاوره نموده چنین رأی میدهد: رأی شعبه دیوان عالی کشور اولاً ایراد به شرط داوری و بقاء آن موجه نیست زیرا شرط داور متعین شده و منتفی گردیده است ثانیاً گرچه طرفین قرار داد الحاقی را امضاء کرده اند لکن شرط احداث ساختمان قبل از صدور پروانه ساختمانی مغایر مقررات شهرسازی و شهرداری است و تکلیف خلاف قانون است و در نتیجه مطالبه و وجه التزام بر این اساس هم موجه نیست ثالثاً : اخذ توضیح از طرفین در مورد بقاء تعهدات پس از مدت قرار داد ضروری است رابعاً : ب. ت. ب. اینکه رابطه طرفین بر اساس پیمانکاری و تخلفات ناشی از قرار داد احداث ساختمان است کارشناس صالح در این باره کارشناس متخصص در رسیدگی به اختلافات کارفرمایان و پیمانکاران است دادگاه باید آنرا مدنظر قرار دهد بنابراین مستنداً به بندهای 3 و 5 ماده 371 با رعایت شقوق الف مواد 401 و 405 قانون آئین دادرسی مدنی با نقض دادنامه فرجام خواسته بلحاظ نقص تحقیقات رسیدگی مجدد به دادگاه صادر کننده آن واگذار می شود 0 شعبه 3 دیوانعالی کشور - رئیس و مستشار ح. غ. پ. - رسول شاملو فهرست خلاصه جریان پرونده شعبه دیوان عالی کشور نقد رأی اثر امتناع داور مرضی الطرفین از داوری در تاریخ 20 شهریور 1393، ورثه یک متوفی و فرزند وی با طرح دادخواستی در دادگستری زنجان، از دادگاه خواستند تا خوانده را به انجام تعهدات ناشی از قرارداد مشارکت در ساخت و پرداخت خسارت ناشی از تاخیر در ایفای این تعهدات ملزم کند. خ. ه. ادعا کردند که خوانده بر اساس قرارداد متعهد به ساخت یک ساختمان در پلاک ثبتی معین بوده، اما به تعهدات خود عمل نکرده است. <br>دادگاه با استناد به مواد 10 و 219 قانون مدنی و مواد 198 و 519 قانون آیین دادرسی مدنی، موضوع را مورد بررسی قرار داد و پس از ارجاع به کارشناس، حکم به الزام خوانده به انجام تعهدات و پرداخت خسارت تاخیر صادر کرد. خوانده به این حکم اعتراض و فرجام‌خواهی نمود و ادعا کرد که شرط داوری همچنان معتبر است و همچنین استدلال کرد که ساخت ساختمان بدون پروانه شهرداری مغایر با قوانین است. <br>دیوان عالی کشور در بررسی فرجام‌خواهی، ایراد به شرط داوری را موجه ندانسته و ب. ت. ب. مغایرت شرط احداث ساختمان قبل از صدور پروانه با مقررات شهرسازی، حکم را نقض و رسیدگی مجدد به دادگاه صادرکننده را واگذار کرد. تاریخ دادنامه قطعی: 1394/08/25 شماره دادنامه قطعی: --- پیام: در صورت امتناع داور مرضی الطرفین از قبول داوری، از آنجاکه شرط داوری متعین بوده، منتفی می‌شود. رای خلاصه جریان پرونده در تاریخ 1393/06/20 ورثه مرحوم م. ن. و آقای م. ن. فرزند م. با وکالت آقای س. م. د. ب. ط. ح.ع. ق. فرزند ع. تسلیم دادگستری زنجان نموده که به شعبه سوم دادگاه عمومی حقوقی آن شهرستان ارجاع شده و الزام خوانده به انجام تعهد م. ب. 000 / 51000 ریال و الزام به پرداخت خسارت تاخیر در ایفای تعهدات و تکمیل بنا از تاریخ 1393/02/20 به قرار روزانه بیست میلیون ریال م. ب. علی الحساب 000 / 51000 ریال با احتساب خسارات قانونی را خواستار شده و به استناد تصاویر مستندات پیوست پرونده چنین توضیح داده که موکلین به موجب سند رسمی در پلاک ثبتی... اصلی واقع در بخش یک زنجان مالکیت دارند -خوانده طبق قرار داد مشارکت در ساخت شماره 312551 - 91/12/20 متعهد گردیده نسبت به احداث پلاک مرقوم به صورت ساختمان 4 طبقه در 8 واحد همچنین 4 باب مغازه و زیر زمین با مشخصات مندرج در قرار داد اقدام نماید و متعهد بوده تا تاریخ 1393/02/20 موضوع قرار داد را به صورت کامل احداث و تحویل موکلین نماید لکن ساختمان مورد نظر را تحویل نداده و درینمورد تامین دلیل صورت گرفته و درخواست مطالبه وجه التزام روزانه بیست میلیون ریال به عمل آمده داور مرضی الطرفین هم جهت حل و فصل موضوع حسب پاسخ نامه مورخ 93/6/5 انصراف خود را از داوری اعلام نموده‌اند لذا رسیدگی و صدور حکم به شرح ستون خواسته را مستندا به مواد 10 و 219 و 220 قانون مدنی و مواد 198 و 519 قانون آیین دادرسی مدنی با احتساب خسارات قانونی خواستار گردیده است - شعبه مرجوع الیه دستور تعیین وقت رسیدگی برای روز 1393/08/25 و دعوت طرفین داده در جلسه مرقوم پس از تشکیل و استماع اظهارات حاضرین دستور ملاحظه پروانه ساختمانی را صادر کرده است و با وصول تصویر مصدق آن با شماره 24301 - 1393/05/13 و تشکیل جلسه برای روز 93/10/21 ب. ت. ب. اینکه 14 ماه برای انجام تعهد مدت قرار داده شده لذا توضیح از طرفین را در خصوص اینکه ابتدای شروع 14 ماه از تاریخ قرار داد محاسبه شده تا تاریخ اخذ پروانه ساختمانی ضروری دانسته و کاتب قرار داد را هم دعوت کرده است جلسه بعدی برای روز 93/12/17 قرار داده شده است در تاریخ 93/11/20 آقای و.الف. م. وکالت خوانده را به عهده گرفته و خواستار ابلاغ وقت شده در تاریخ 93/12/17 از آقای ر. ق. فرزند ع. 63 ساله بازنشسته اهل و ساکن زنجان مشاور املاک با التزام براستگوئی استماع شهادت به عمل آمده و نامبرده گفته است که قرار داد را او نوشته است و هر دو متن 14 ماه بعد از اخذ پروانه و 14 ماه پس از تاریخ قولنامه و سپس افزوده است که 14 ماه پس از اخذ پروانه نوشته بوده که مورد اعتراض آقای ن. قرارگرفته و گفته است شاید 5 سال بعد پروانه را بگیرد - سئوال شده که آیا میشود بدون پروانه ساختمان احداث نمود جواب داده من نمی دانم خودش گفت سریع می گیریم سپس در همین تاریخ که وکلاء طرفین هم حضور داشته اند پس از شنیدن اظهارات شاهد و وکیل خ. م. ب. اینکه طبق قانون اگر داور نخواهد یا نتواند نظر بدهد چنانچه به داور دیگر هم تراضی نشود رسیدگی در صلاحیت دادگاه است و به موکل ابلاغی مبنی بر اینکه داور انتخاب شود نشده است و در واقع شرط داوری از بین نرفته است وکیل خ. ه. پاسخ داده استکه داور مرضی الطرفین صراحتا اعلام داشته که نمیتواند نظر بدهد و ب. ت. ب. اینکه موکلان طرح دعوی نموده‌اند در واقع توافقی به داوری ننموده‌اند و تراضی یک امر دو طرفه است که موکلین باین امر تراضی نکرده اند سپس دادگاه در همین جلسه قرار ارجاع امر بکارشناس صادر نموده (موضوع ارجاع بکارشناس تصریح نشده) و در صورتمجلس مورخ 94/3/2 در وقت فوق العاده گفته شده که در قرار کارشناسی اشتباه صورت گرفته و قرار صادره را از تعیین اجرت المثل به بررسی وضعیت فعلی ملک اصلاح نموده و کارشناس برابر نظریه شماره 745 - 94/3/25 چنین اظهار نظر کرده است « 000 4 - 1 -مطابق مفاد قرار داد مدت قرار داد از تاریخ تنظیم قرار داد به مدت 14 ماه شمسی م. ب. لذا بر این اساس خوانده میبایست پروژه را در پلاک های... و... بخش یک متعلق ب خ. ه. را تا تاریخ 1393/02/20 تکمیل و با شرایط بالمناصفه تقسیم و نسبت به تحویل مغازه و واحدها به صورت ضربدری (یک درمیان) اقدام می نمود که تاکنون این مهم محقق نشده است لذا میزان خسارت تاخیر از تاریخ 93/2/20 تا تاریخ 1394/03/20 (تاریخ تنظیم گزارش) بمبلغ 900/000/000 / 7 ریال بحروف هفت میلیارد ونهصد میلیون ریال (موضوع بند 5 مفاد قرار داد) بر آورد میشود 4 - 2 - پیشرفت فیزیکی و میزان کل کار انجام شده توسط خوانده در کل عرصه تجمیعی هر سه پلاک از مجموع عملیات مورد تعهد ایشان در مفاد قرار داد مزبور حدودا 45 در صد بر آورد و زمان اتمام پروژه نیز بیش از 6 ماه تخمین می‌شود 4 - 3 میزان هزینه ساختمانی مورد نیاز جهت تکمیل و اتمام مجموع بنای حادث شده در کل عرصه تجمیعی سه پلاک مزبور با کسر کلیه عوارض و جرایم شهرداری و 000 بمبلغ حدودی 500/000/0000 ریال (بحروف پنج میلیارد ریال) بر آورد که میبایست توسط خوانده تامین و هزینه گردد »; وکلای خ. ب. ن. کارشناس اعتراض کرده اند و لایحه اعتراضیه آنان با شماره 891 - 94/4/8 ثبت گردیده و در آن اجمالا به شرط داوری اصرار ورزیده و تاریخ شروع مهلت 14 ماهه را هم از تاریخ صدور پروانه ساختمانی ( 93/5/13 ) دانسته و افزوده اند و نظریه کارشناس را نیز مغایر قرار کارشناسی دادگاه دانسته اند و سرانجام دادگاه ختم رسیدگی را اعلام و به شرح دادنامه شماره --- - 94/4/15 با استدلالی که به عمل آورده ضمن رد ایراد وکیل خوانده نسبت به امر داوری دعوی را وارد تشخیص داده و ضمن صدور حکم به الزام خوانده به انجام تعهد و تکمیل آپارتمانهای مذکور در قرار داد و پرداخت روزانه بیست میلیون ریال از تاریخ 93/2/20 (تاریخ قولنامه) لغایت تکمیل و تحویل آپارتمانهای مورد مشارکت (به عنوان وجه التزام) ویرا به پرداخت هزینه دادرسی و حق الوکاله ط. ت. د. ح. خ. محکوم نموده است با ابلاغ این دادنامه به وکیل خوانده نامبرده با انقضاء مهلت تجدیدنظرخواهی و قطعیت دادنامه در تاریخ 1394/06/16 فرجام خواهی نموده است ماحصل فرجام خواهی اینستکه 1 - دادگاه به لحاظ وجود شرط داوری صلاحیت رسیدگی نداشته 2 - صدور رای بر خلاف قوانین آمره (قانون شهرداری) بوده و توضیح داده استکه طبق ماده 481 قانون آیین دادرسی مدنی شرط داوری در موارد زیر از بین می رود 1 - با تراضی کتبی طرفین دعوا 2 - با فوت یا حجر ی. ا. ط. دعوی که در پرونده هیچ یک از شقوق ملاحظه نمی شود و تنها مساله ای که رخ داده اینستکه شخص داور که ضمن قرار داد تعیین شده بود از داوری انصراف داده و از این امر نمی توان اضمحلال شرط داوری را استفاده نمود زیرا ماده 460 قانون شرایطی را مقرر داشته و وظیفه خ. ه. این بوده که قبل از مراجعه به دادگاه به وسیله اظهارنامه داور خود را معرفی نمایند و به موکل ابلاغ کنند و در صورتی که موکل عملی در این خصوص انجام نمی داد و یا داور دیگری معرفی مینمود و مهلت مقرر پایان مییافت اجازه داشتند تا به دادگاه مراجعه نمایند و دادگاه نیز صلاحیت رسیدگی داشت در توضیح موارد فوق معروض می‌دارد که استعفای داور شرط داوری را از بین نمی برد چرا که در این صورت در رسیدگی دادگاه‌ها با وجود جهات رد دادرس در یک پرونده و امتناع دادرس از رسیدگی بایستی صلاحیت دادگاه نیز از بین برود - به نظر میرسد شرط داوری به قوت خود باقی بوده و خ. ه. ب. تکلیف خویش عمل ننموده‌اند در ثانی صرفنظر از اینکه قسمت مربوط به شروع قرار داد از تاریخ امضا قرار داد مشارکت مورد تردید موکل م. ب. در شهرها ساخت ابنیه بدون پروانه ساخت ممنوع م. ب. وآنچه باقوانین امرسازگار م. ب. اینستکه شروع قراردادازتاریخ صدورپروانه ساخت باشد و ساخت مستحدثات بدون پروانه شهرداری تکلیف ما لایطاق م. ب. و مغایر با قوانین آمره است و در پایان درخواست نقض حکم صادره را نموده‌اند دفتر دادگاه تبادل لوایح را انجام داده با وصول پاسخ وکیل فرجام خواندگان مبنی بر اینکه اولا داور مرضی الطرفین صراحتا انصراف خود را از داوری اعلام نموده و اینکه گفته اند شرط داوری از بین نرفته و وظیفه خ. ه. بوده که قبل ازمراجعه به دادگاه طبق ماده 460 ق- ا - د- م نسبت به تعیین داور جدید اقدام نمایند کاملا بی اساس و مغایر ماده 460 قانون مرقوم است و موکلین هیچگونه تراضی با ف. خ. نداشته و ندارند در ثانی راجع به تاریخ شروع قرار داد نیز نویسنده و کاتب قرار داد گواهی داده استکه از تاریخ مذکور در قرار داد بوده یعنی 93/12/20 و این امر به تایید و امضا موکلین و ف. خ. هم رسیده است و در پایان درخواست رد فرجام خواهی را نموده است - پرونده به دفتر دیوان عالی کشور ارسال گردیده رسیدگی در دستور کار این شعبه قرار گرفته و پرونده بکلاسه بالا ثبت شده تفصیل لوایح فرجامی طرفین هنگام شور قرائت می‌شود 0 هیات شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید پس از قرائت گزارش عضو ممیز و ملاحظه اوراق پرونده مشاوره نموده چنین رای میدهد: رای شعبه دیوان عالی کشور اولا ایراد به شرط داوری و بقاء آن موجه نیست زیرا شرط داور متعین شده و منتفی گردیده است ثانیا گرچه طرفین قرار داد الحاقی را امضا کرده اند لکن شرط احداث ساختمان قبل از صدور پروانه ساختمانی مغایر مقررات شهرسازی و شهرداری است و تکلیف خلاف قانون است و در نتیجه مطالبه و وجه التزام بر این اساس هم موجه نیست ثالثا: اخذ توضیح از طرفین در مورد بقاء تعهدات پس از مدت قرار داد ضروری است رابعا: ب. ت. ب. اینکه رابطه طرفین بر اساس پیمانکاری و تخلفات ناشی از قرار داد احداث ساختمان است کارشناس صالح در این باره کارشناس متخصص در رسیدگی به اختلافات کارفرمایان و پیمانکاران است دادگاه باید آن را مدنظر قرار دهد بنابراین مستندا به بندهای 3 و 5 ماده 371 با رعایت شقوق الف مواد 401 و 405 قانون آیین دادرسی مدنی با نقض دادنامه فرجام خواسته به لحاظ نقص تحقیقات رسیدگی مجدد به دادگاه صادر کننده آن واگذار می‌شود 0 شعبه --- دیوانعالی کشور - رئیس و مستشار