تجدیدنظر خواهی از ابطال دستور فروش

رأی شعبه دیوان عالی کشور شماره پرونده : 9309984435400209 شماره دادنامه : 9509970906800007 شعبه : شعبه هشتم دیوان عالی کشور تاریخ : 1395/01/28-08:51 قاضی : سیروس کیقبادی قاضی : جعفر پوربدخشان قاضی : حسن عباسیان خلاصه جریان پرونده در تاریخ 93/3/19 آقای ب. و ح. ک.خ. وکلای پ. ی. د. بوکالت از طرف آقای ق. ر. بطرفیت خانم م. ش. دادخواستی بخواسته صدور حکم بر طلاق زوجه جهت جاری نمودن صیغه طلاق و ثبت رسمی آن و صدور حکم بر اعسار به تقسیط مهریه خوانده تقدیم و توضیح داده اند که به دلالت سند رسمی نکاحیه علقه زوجیت فی مابین موکل و خوانده محرز م. ب. و زوجین در دوران نامزدی بسر میبرند و عملاً زندگی زناشویی را آغاز نکرده اند و با وجود اختلافات حادث شده امکان استدامه موجود نبوده و دوام زوجیت میسور نمی باشد فلذا مستنداً به ماده 1133 قانون مدنی صدور حکم بر طلاق زوجه جهت جاری شدن صیغه طلاق و ثبت آن در دفاتر رسمی طلاق م. ا. و چون موکل فردی مستاصل و بی بضاعت و فقیر و تنگدست و معسر از پرداخت یکجای مهریه زوجه بوده و از طرفی زوجین در دوران نامزدی می باشند و بنظر می رسد زوجه مستحق دریافت نصف مهریه م. ب. لذا صدور حکم بر اعسار و نیز تقسیط مهریه زوجه بصورت عادلانه وفق مقررات مورد تقاضاست . دادخواست مطروحه در شعبه چهارم دادگاه عمومی خانواده شهرستان خوی ثبت و مورد رسیدگی قرار میگیرد .آقای ح. ذ. وکیل پاه یک دادگستری ب. ت. و. از جانب زوجه خوانده اعلام وکالت نموده است . جلسه اول دادرسی بتاریخ 93/5/25 با حضور احد ازوکلای خواهان و نیز وکیل خوانده تشکیل گردید. در این جلسه وکیل حاضر خواهان همان خواسته و مطالب مطروحه در دادخواست را اعلام نموده و اضافه نموده که موکل فاقد هر گونه اموال منقول و غیر منقول بوده و پس از عقد نکاح اموالی را بدست نیاورده است و در جهت کشف حقیقت در صورت لزوم تقاضای تحقیق محلی را دارم . وکیل خوانده (زوجه ) اظهار داشت موکله حاضر به طلاق نیست و چنانچه زوج قصد طلاق دارد بایستی حقوق قانونی موکله شامل مهریه به تعداد دویست و پنجاه سکه تمام بهار آزادی طرح جدید و نفقه مشارالیها تا انقضای ایام عده و سایر حقوق قانونی او را نقداً پرداخت نماید. برابر دادنامه صادره در پرونده ، 920765 شعبه 4 دادگاه حقوقی خوی زوج به پرداخت نفقه تا زمان صدور حکم (92/3/22 ) محکوم شده که در مرحله تجدیدنظر خواهی است . بر خلاف اظهارات وکیل زوج، مقاربت در دوران نامزدی انجام یافته و تمام مهریه به موکله تعلق میگیرد طوری که زوج برابر پرونده شماره 920307 /4ج به قصد فرار از پرداخت مهریه در مورد فسخ نکاح طرح دعوی کرده بود چون نتوانسته ادعایش را به اثبات برساند دعوی خود را مسترد و قرار رد دعوی صادر شده است و چون دلیلی در مورد باکره نبودن زوجه قبل از ثبت واقعه طلاق ارائه نکرده لذا برابرقاعده فقهی فراش اصل بر اینستکه مقاربت در دوران نامزدی انجام یافته است و پس از حدوث اختلاف فی ما بین زوجین ، خواهان از زمستان سال 1392 خانه خودش واقع در سلماس روستای خسرو آباد را بصورت صوری بنام پدرش آقای ع. ر. انتقال داده در حالیکه پدرش خانه مستقل دیگری داشته و دارد خودرو سواری پراید مدل 86 متعلق به خودش را در سال 1392 بنام مادرش خانم … انتقال داده و ماشین مزبور کماکان در تصرف خودش م. ب. و از آن استفاده می نماید و در حال حاضر در روستای خسرو آباد نانوائی لواش پزی دارد و پروانه کسب آن نیز به نام خودش م. ب. و در آمد خالص وی از نانوائی روزانه حداقل سیصد هزار ریال و ماهیانه نه میلیون ریال میشود لذا از محضر دادگاه استدعا میشود با تحقیق از وضع مالی زوج در موارد فوق الذکر حکم شایسته مبنی بر الزام زوج به پرداخت کل مهریه موکله نه نصف آن با پیش قسط و اقساط عادلانه صادر و در مورد طلاق تصمیم شایسته اتخاذ فرمایند . وکیل حاضر خواهان مجدداً اظهار داشت ادعای اینکه در دوران نامزدی مقاربت صورت گرفته موکل کاملاً منکر این امر م. ب. و پرونده فسخ نکاح در آن خصوص مطرح گردیده بوده است و استناد به پرونده کلاسه 920765/ 4ح این پرونده مراحل قانونی و تجدیدنظرخواهی خود را طی می نماید و اینکه ادعا گردیده موکل منزل خ. ر. ب. پدرش و نیز خودروپراید خ. ر. ب. مادرش به نحو صوری انتقال داده این امر مبتنی بر دلیل نبوده و مقرون به واقع نمی باشد . سپس دادگاه قرار ارجاع امر بداوری صادر نموده و وکلای طرفین هر یک داور موکل خود را معرفی کرده اند و موضوع داوری از طرف دادگاه به داوران منتخب زوجین تفهیم شد و داوران باتفاق نظریه کتبی خود را تقدیم داشته اند که حاکی از عدم حصول سازش بین طرفین م. ب. . سپس دادگاه برای جلسه مورخ 93/9/19 از طرفین جهت استماع گواهی گواهان خ. د. خ. تقسیط مهریه دعوت بعمل آورده است در جلسه مذکور که با حضور وکلای طرفین تشکیل گردیده وکیل حاضر خ. ب. ت. لایحه ثبت شده به شماره 2379 مورخ 93/9/19 موکل خود که طی آن دعوی اعسار را مسترد کرده است در جلسه اظهار نموده با عنایت باینکه موکل دعوا و دادخواست ادعای اعسار خویش را مسترد نموده تقاضای اتخاذ تصمیم شایسته بر ادعای اعسار را داشته و در ماهیت طلاق به پرونده امر رسیدگی فرمایند . سپس دادگاه بموجب رای شماره 1101 مورخ 93/9/20 در خصوص دعوی خواهان بخواسته تقسیط مهریه نظر به استرداد دعوی باستناد بند ب ماده 107 قانون آئین دادرسی مدنی قرار رد دعوی خواهان را صادر نموده است . سپس دادگاه پرونده استنادی به کلاسه 920307 را ملاحظه و خلاصه آن را در صورتمجلس مورخ 93/9/23 منعکس نموده که حاکیست زوج بطرفیت زوجه دادخواستی بخواسته فسخ نکاح بدلیل باکره و دوشیزه نبودن زوجه به هنگام عقد نکاح تقدیم نموده که پس از معرفی زوجه به پزشکی قانونی و وصول نظریه پزشکی قانونی متعاقباً خواهان دادخواست خود را مسترد نموده که طی دادنامه شماره 920307 مورخ 92/10/19 قرار رد دعوی صادر گردیده است سپس دادگاه جهت تعیین میزان نفقه استحقاقی زوجه از تاریخ 92/3/23 لغایت اظهار نظرکارشناس موضوع را بکارشناس ارجاع نموده و کارشناس منتخب دادگاه در نظریه کتبی تقدیمی خود بشرح برگ 48 پرونده نفقه زوجه را از تاریخ 93/3/23 لغایت 93/10/23 بمدت هفت ماه از قرار ماهیانه مبلغ دو میلیون ریال و جمعاً بمبلغ چهارده میلیون ریال تعیین و اعلام نموده است وکیل خ. ب. ن. کارشناس اعتراض نموده که از طرف دادگاه موضوع به هیئت سه نفره کارشناسان ارجاع گردید و هیأت کارشناسان بشرح نظریه کتبی تقدیمی در برگ 55 پرونده میزان نفقه زوجه از تاریخ 93/3/23 لغایت 93/12/29 بمدت 9 ماه و هفت روز از قرار ماهیانه یک میلیون و هشتصد هزار ریال جمعاً بمبلغ شانزده میلیون و ششصد و بیست هزار ریال تعیین و اعلام نموده اند وکیل خ. ب. ن. هیئت کارشناسان اعتراض نموده که دادگاه موضوع را به هیئت پنج نفره کارشناسان ارجاع نموده ولی وکلای خواهان ظاهراً در مهلت قانونی نسبت به تودیع دستمزد کارشناسان اقدامی نکرده اند .آزمایشگاه تشخیص طبی ولیعصر(عج) شهرستان خوی نتیجه آزمایش بارداری از زوجه را منفی اعلام نموده است دادگاه پس از اظهار نظر قاضی مشاور دادگاه بشرح تصمیم مورخ 94/2/22 با اعلام اینکه درصورت اختلاف زوجین در موضوع دخول و تعلق کل مهریه و عدم وجود قرینه و اماره، قول و ادعای زوج بعنوان منکر با سوگند مقدم بر ادعای زوجه است لذا قرار اتیان سوگند توسط زوج را صادر و از طرفین جهت اجرای قرار صادره دعوت بعمل آورد.درجلسه دادرسی مورخ 94/3/16 که باحضورقاضی مشاور و زوجین و وکلای طرفین تشکیل گردیده وکیل حاضر خ. ا. د. موکل اینجانب در جلسه حضور دارد و حاضر به اتیان سوگند با زیارت قرآن کریم در خصوص موضوع جلسه م. ب. وکیل زوجه نیز درخواست سوگند از زوج نموده است . خواهان در محضر دادگاه با زیارت قر آن کریم به لفظ جلاله والله، بالله و تالله سوگند یاد کردند که تا کنون با این خانم (رو به خانم م. ش. ) نزدیکی نکرده اند بنده سال 90 با خوانده وصلت کردم دو سال در زمان عقد بسر بردیم سال 92 که می خواستیم مراسم عروسی را انجام و زندگی مشترک خود را شروع کنیم یعنی حدوداً ده روز مانده به مراسم عروسی خانم … گفتند که باکره نمی باشند تا به آن روز بنده اطلاعی نداشتم که ایشان باکره نمی باشد . پس از اتیان سوگند خواهان وکیل زوجه خ. ا. د. اینجانب قبل از اتیان سوگند توسط زوج از وی سئوال کردم که به چه نحو از باکره نبودن موکله اطلاع پیدا کرده است متاسفانه جواب نداده و پس از اتیان سوگند در پاسخ به سئوال دادگاه در این مورد اظهار داشت ده روز مانده به مراسم عروسی در سال 92 خودش تلفنی موضوع باکره بودن را بمن اطلاع داد در حالیکه این امر مورد تکذیب موکله م. ب. و با عقل سلیم جور در نمی آید که زوجه پس از دوسال از ثبت واقعه ازدواج (سال 90) به نامزدش بگوید من باکره نیستم واقعیت اینستکه نامبرده با موکله نزدیکی کرده و متاسفانه قسم کذب یاد نموده است برابر قاعده فراش هم اصل بر اینستکه نامبرده (زوج ) با موکله مقاربت انجام داده است وکیل حاضر خ. ا. د. موکل بر اساس دستور دادگاه محترم با تغلیط به قرآن مجید و به اسماء جلاله به عدم نزدیکی خودش با زوجه سوگند شرعی به جای آورده و دادگاه محترم نیز می بایست نتایج آنرا بکارگیرندو ب. ت. ب. اینکه موکل با زوجه نزدیکی ننموده اند لذا در طلاق ، زوجه مستحق دریافت نصف مهریه بتعداد 125 عدد سکه بهار آزادی م. ب. و با توجه باینکه بر اساس پرونده کلاسه 930967/ 4 ح خوی دعوی تحت عنوان اعسار به تقسیط مهریه زوجه اقامه گردیده است تقاضای رسیدگی توامان به دعوی طلاق و دعوی اعسار به تقسیط مهریه زوجه را دارم. دادگاه پس از اظهار نظر قاضی مشاور ختم رسیدگی را اعلام و بموجب دادنامه شماره 355 مورخ 94/3/28 پس از ذکر خواسته زوج خواهان و احراز رابطه زوجیت دائم بین طرفین با اعلام اینکه مساعی دادگاه و تلاش داوران در اصلاح ذات البین موثر واقع نشده و زوج اصرار به طلاق دارد لذا با عنایت به نظریه قاضی مشاور مستنداً به ماده 24 و 26 و 27 و 29 قانون حمایت خانواده و مواد 1133 و 1145 قانون مدنی و قاعده فقهی الطلاق بید من اخذ بالساق گواهی عدم امکان سازش جهت اجرای صیغه طلاق و ثبت آن در یکی از دفاتر رسمی ثبت طلاق صادر و ب. ت. ب. اختلاف زوجین در دخول و انکار از ناحیه زوج و اینکه ادعای زوج با قسم مقدم میشود و ادای سوگند شرعی از ناحیه زوج ، غیر مدخوله فرض می شود (مستنداً به مساله 17 تحریر وسیله کتاب النکاح جلد 2) زوجه جهاز نداشته و نوع طلاق بائن است زوجین اولاد مشترک ندارند و زوج مکلف است نصف مهریه (125سکه بهار آزادی) و ماهیانه مبلغ یک میلیون و هشتصد هزار ریال از تاریخ 92/3/23 لغایت تاریخ اجرای صیغه د. ح. زوجه پرداخت نمایدو اعتبار گواهی صادره از تاریخ ابلاغ رای قطعی یا قطعی شدن آن سه ماه است پس از ابلاغ رای صادره وکلای طرفین هر یک با تقدیم دادخواست نسبت به آن تجدیدنظر خواهی نموده اند و اساس اعتراض وکلای زوج اینستکه موکلش در پرونده اجرائی 920765 و طبق رسید مأخوذه از زوجه نفقه او را تا آخر سال 93 پرداخت نموده و تعیین نفقه مجدد تا آن تاریخ فاقد وجاهت م. ب. و بعلاوه در پرونده کلاسه 930967/ 4/ح دعوی اعسار به تقسیط مهریه زوجه اقامه گردیده واین دعوی با دعوی طلاق می بایستی تواماً رسیدگی شود و عمده اعتراض وکیل زوجه راجع به اعلام غیر مدخوله بودن زوجه و الزام زوج به پرداخت نصف مهریه م. ب. . پرونده پس از طی تشریفات قانونی و وصول بمرجع تجدیدنظر استان آذربایجان غربی در شعبه پنجم دادگاه تجدیدنظر ثبت و شعبه مرجوع الیه بموضوع رسیدگی و طی دادنامه شماره 829- 94 مورخ 1394/5/27 اعتراض وکلای تجدیدنظر خواهان را ب. ت. ب. استدلال بعمل آمده از سوی دادگاه بدوی و لحاظ محتویات پرونده غیر موجه تشخیص و دادنامه تجدیدنظرخواسته را فاقد ایراد و اشکال موثر دانسته و ضمن رد اعتراض تجدیدنظر خواهان دادنامه تجدیدنظر خواسته را تایید نموده است . دادنامه اخیرالصدور در تاریخ 94/6/25 به وکیل زوجه و در 94/6/23 به وکلای ز. ا. ش. و نامبردگان به ترتیب در تاریخ 94/7/9 و 94/7/12 با تقدیم دادخواست و لایحه فرجامی نسبت به آن فرجام خواهی نموده اند که پس از تبادل لوایح ووصول پرونده به دیوان عالی کشور جهت رسیدگی به این شعبه ارجاع گردیده است دادخواست و لوایح طرفین بهنگام شور قرائت می گردد. هیأت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید . پس از قرائت گزارش آقای ح. عباسیان عضو ممیز و اوراق پرونده مشاوره نموده چنین رای می دهد: رأی شعبه شعبه هشتم دیوان عالی کشورخانم م. ش. با وکالت آقای ح. اکری و هم چنین آقای ق. ر. با وکالت آقایان ب. و ح. ک.خ. نسبت به دادنامه شماره 829- 94 مورخ 1394/5/27 شعبه پنجم دادگاه تجدیدنظر استان آذربایجان غربی که در جهت تایید دادنامه بدوی متضمن گواهی عدم امکان سازش جهت اجرای صیغه طلاق بخواسته ز. ف. خ. انشاء گردیده فرجام خواهی نموده اند عمده اعتراض ز. ف. خ. نسبت به استنباط و تشخیص دادگاه بر غیر مدخوله بودن ایشان از طرف زوج و نیز عدم استحقاق او نسبت به نصف مهریه ما فی القباله و اساس اعتراض ز. ف. خ. اینستکه نفقه زوجه را تا آخر سال 1393 در پرونده اجرائی مربوطه پرداخت نموده و تعیین نفقه مجدد برای زوجه از تاریخ 1392/3/23 لغایت اجرای صیغه طلاق خلاف موازین قانونی م. ب. که اعتراض هیچیک ازفرجام خواهان وارد و موجه نیست زیرا اولاً: اظهارات طرفین در مراحل دادرسی مبین آنستکه زوجین با وصف انعقاد عقد نکاح فیمابین هنوز باصطلاح عرفی در دوران عقد بسر برده و عملاً زندگی مشترک خود را آغاز نکرده اند . زوجه مدعی است که بعد از عقد نکاح با زوج دارای رابطه خاص زناشوئی بوده و از طرف ایشان مدخوله گردیده ولی زوج در مدافعات خود قویاً هر گونه عمل مواقعه و نزدیکی با زوجه را انکار نموده است و با این ترتیب وقوع نزدیکی و مواقعه بین طرفین محل نزاع واختلاف بوده و چون ز. ف. خ. در جایگاه مدعی قرار داشته قانوناً اثبات ادعا( وقوع نزدیکی و مواقعه ) بعهده ایشان بوده که نامبرده در مراحل دادرسی هیچ دلیل و بینه شرعی و قانونی بر صحت و درستی مراتب ادعائی خود اقامه و ابراز ننموده و چون داوران نامزدی عرفاً اصل بر عدم مواقعه و نزدیکی بوده لذا در وضعیت موجود قاعده فراش جهت اثبات قابل استناد نبوده و نمی تواند صحت ادعای مطروحه را ثابت دارد مضافاً با وصف اینکه ز. ف. خ. مطابق ماده 271 قانون آئین دادرسی مدنی و ماده 1325 قانون مدنی حق داشته که حکم بدعوی خود را که مورد انکار زوج قرار گرفته منوط به سوگند شرعی او نماید معهذا به قسم زوج استناد ننموده و اثبات ادعای خود را منوط به سوگند ایشان نکرده است و علیرغم اینکه زوج بدون درخواست و استناد زوجه شرعاً و قانوناً تکلیفی به اتیان سوگند نداشته معهذا بشرح صورتجلسه مورخ 94/3/16 در محضر دادگاه با لفظ جلاله بر عدم وقوع نزدیکی خود با زوجه و غیر مدخوله بودن ایشان سوگند یاد نموده است بنابراین و ب. ت. ب. سوگند زوج و اینکه زوجه هیچ دلیل و بینه شرعی و قانونی بر صحت ادعای خود مبنی بروقوع نزدیکی و مدخوله بودن خویش از طرف زوج اقامه و ابراز ننموده است لذابحکم ماده 1092 قانون مدنی ز. ف. خ. در صورت وقوع طلاق از طرف زوج فقط مستحق نصف مهریه ما فی القباله خواهد بود . ثانیاً : بموجب دادنامه شماره 306 مورخ 93/3/22 شعبه چهارم دادگاه عمومی حقوقی خوی زوج به پرداخت نفقه معوقه زوج از تاریخ 90/11/6 لغایت صدور حکم (93/3/22) بمیلغ معینه محکوم گردیده و در پرونده حاضر هم هیئت کارشناسان بر اساس تصمیم دادگاه نفقه معوقه زوجه را از تاریخ 93/3/23 ببعد ماهیانه بمبلغ یک میلیون و هشتصد هزار ریال تعیین و اعلام نموده اند ولی در دادنامه بدوی مقرر شده که زوج از تاریخ 92/3/23 لغایت اجرای صیغه طلاق از قرار ماهیانه مبلغ یک میلیون و هشتصد هزار ریال بابت نفقه د. ح. زوجه پرداخت نماید و چون نفقه معوقه زوجه از تاریخ 92/3/23 لغایت 93/3/22 قبلاً بموجب دادنامه مذکور مورد حکم قرار گرفته و وکیل زوج هم ادعا نموده که در پرونده اجرائی مربوطه نفقه مورد حکم را پرداخت نموده است لذا تعیین تاریخ 92/3/22 جهت احتساب و پرداخت نفقه زوجه مبنی بر اشتباه بوده که بتجویز ماده 403 قانون آئین دادرسی مدنی تاریخ 1392/3/23 مقید در دادنامه بدوی به تاریخ 1393/3/23 اصلاح میگردد بنابراین احتساب و تعیین نفقه زوجه از تاریخ 93/3/23 لغایت اجرای صیغه طلاق و الزام زوج به پرداخت آن قبل از اجرای صیغه طلاق د. ح. زوجه هیچ مغایرتی با موازین قانونی نداشته و چنانچه زوج حسب ادعای خود بابت نفقه زوجه از تاریخ 93/3/23 ببعد وجوهی را به زوجه در پرونده اجرائی مورد استناد خود پرداخت کرده باشد گرچه وکیل ز. د. ل. جوابیه فرجامی خود مراتب ادعائی زوج را مورد انکار قرار داده معهذا بفرض صحت ادعای زوج ، وجوه تادیه شده از طرف نامبرده ، از مجموع نفقه استحقاقی زوجه از تاریخ 93/3/23 لغایت اجرای صیغه طلاق که در دادنامه بدوی مورد لحاظ و لحوق حکم قرار گرفته ، قابلیت احتساب و کسر را خواهد داشت و از این رو تعیین نفقه زوجه از تاریخ 93/3/23 لغایت اجرای صیغه طلاق مغایرتی با موازین قانونی نداشته و از این حیث خدشه ای بر دادنامه فرجام خواسته وارد نمی باشد بنابراین و ب. ت. ب. مجموع محتویات پرونده دادنامه فرجام خواسته من جمیع جهات موجهاً ومنطبق برموازین قانونی اصدار یافته و ایراد و اشکال موثر درتخدیش بر دادنامه مرقوم مترتب نبوده و اعتراضات فرجام خواهان در حد و کیفیتی نیست که بمبانی استنباط و تشخیص دادگاه و مالاً اساس دادنامه فرجام خواسته خلل و خدشه ای وارد و موجبات نقض آن را فراهم سازد فلذا ضمن رد فرجام خواهی فرجام خواهان مستنداً بماده 370 قانون آئین دادرسی مدنی دادنامه فرجام خواسته با رعایت اصلاح بعمل آمده ابرام می گردد. رئیس شعبه هشتم دیوان عالی کشور: ح. عباسیان مستشار: سیروس کیقبادی عضو معاون: جعفر پوربدخشان فهرست شعبه دیوان عالی کشور نقد رأی