تعارض میان قاعده فراش و آزمایش دی ان ای

رأی خلاصه جریان پرونده در تاریخ 15/2/1390 خانم ب.د. دادخواستی مبنی بر اثبات زوجین و اثبات نسب فرزند و ثبت واقعه ازدواج به طرفیت آقای ح.ج. تسلیم دادگستری مشهد نموده که به شعبه 43 دادگاه عمومی آن شهرستان ارجاع شده است. خلاصه توضیح خ. ا. ا.: با خوانده در فرودین سال 1389 ازدواج موقت نموده ایم و زوج اقدامی برای ثبت ازدواج ننموده است. با داشتن یک فرزند مشترک بنام ب.ج. متولد 14/8/1389 و انقضاء مدت در فروردین 1390 تقاضای استعلام از بیمارستان ر. درباره تولد فرزند را دارم و تقاضای صدور حکم به اثبات زوجیت از تاریخ 1388 لغایت 13 ماه تا اسفند 1389 و اثبات نسب فرزند را دارم. دادگاه طرفین را دعوت نموده است. جلسه دادگاه در تاریخ 17/6/92 تشکیل شد خواهان حاضر شد ولی خوانده حاضر نشده است. خواهان گفت مدت ازدواجمان از تاریخ 30/1/89 تا 30/1/90 فرزند مشترک در تاریخ 14/8/89 در بیمارستان ر. تولد یافته است. تقاضای استعلام دارم. دادگاه از بیمارستان استعلام نموده است. بیمارستان پاسخ داده است: خانم خ. د. ت. 14/8/89 فرزند دختر در زایشگاه بیمارستان زایمان نموده است. دادگاه طرفین را دعوت کرده است. خوانده وکیل معرفی کرده است و جلسه دادگاه در تاریخ 9/11/1390 تشکیل شد خواهان حاضر نشده است و خوانده و وکیل خوانده حاضرشده اند وکیل خوانده بیان داشت: موکل اصل ازدواج با خواهان را قبول دارد اما مدعی است تاریخ ازدواج 15/4/89 لغایت 15/4/90 بوده است بعد از اجرای صیغه ازدواج بعد از دو ماه متوجه شده است که خانم … م. ب. به همین دلیل عملاً از همسرش جدا شد و تا پایان مدت سراغش را نگرفت تا اینکه اخیراً با طرح دعوای اثبات نسب مواجه شد ولی موکل قبول ندارد فرزند متعلق به اوست و درباره صحت سند عادی عاقد ابراز تردید دارد (سند ص 1) تقاضا دارم عاقد دعوت شود و شهود را هم در این جلسه باوجود ابلاغ حاضر نکرده است لذا دعوی مطروحه بلادلیل است و تقاضای ردّ دعوی را دارم. ظاهراً خواهان حاضر شد و م. اصل به عنوان شاهد معرفی نمود از شاهد تحقیق شد وی گفت خانم از دوستان مادر خانم من است در ازدواجشان حضور نداشتم ولی عقدنامه از این نفر دو دیدم که از 30/1/89 تا 30/1/90 بود بعد متوجه شدم تنها زندگی می کند و بچه به دنیا آورده است اطلاعاتم از طریق مادر خانم من است. ص 15 وکیل خوانده از شاهد پرسید عقدنامه را کجا دیده است. شاهد پاسخ داد در خانه مادر خانم … را منقلب دیدم از وی سؤال کردم عقدنامه به من نشان داده است. دادگاه برای استماع شهادت شاهدین حسب گفته خواهان در حج تمتع است وقت برای رسیدگی را تجدید نموده است و خوانده را برای تست ژنتیک به پزشکی قانونی معرفی کرده است. در جلسه مورخ 24/9/90 گفت من نتوانستم شاهدم را حاضر کنم روحانی است با نشانی تعیین شده دعوت شود، وکیل خوانده لازم بود شاهد را در این جلسه حاضر نماید و حاضر نکرده است. تقاضای ردّ دعوای وی را دارم. دادگاه با تعیین وقت طرفین و شاهد را دعوت نموده است و نیز دستور تست ژنتیک را تکرار نموده است. در جلسه مورخ 5/2/91 طرفین و وکیل خوانده و شاهد حاضرشده است و شاهد آقای ….م. روحانی به عنوان عاقد بیان داشته است: من در حرم رضوی پاسخ گو به مسائل شرعی هستم و عقد موقت ایشان را من جاری کردم و این عقد را خود زوجین قبول دارند تاریخ آن یادم نیست باید به دفتر نگاه کنم من این عقد را در منزل خودم جاری کردم و ظرف یک هفته به دادگاه اعلام می کنم. خوانده گفت من عقد را قبول دارم ولی تاریخ عقد 25/4/89 بوده و تاریخ 31/1/89 را قبول ندارم من بچه را قبول ندارم. وکیل خوانده گفت: موکل می گوید تاریخ عقد موقت 15/4/89 بوده است نسبت فرزند را قبول ندارد تقاضای معرفی به پزشکی قانونی را دارد و خواهان ادعا در دادخواست خود حرف های متعارض زیاد زده است. یک بار دادخواست تاریخ عقد بهمن 88 بوده و خط زده و مدعی شده 30/1/89 بوده در سند ابرازی از سوی عاقد تاریخ قید نشده است در سند بعدی ابرازی (ص 9) که تاریخ دارد موردقبول عاقد نبوده است تقاضا دارم دفتر از سوی عاقد ارائه تا ملاحظه شود. خواهان گفت من مطالب عاقد را قبول دارم هر تاریخی که ایشان در دفتر ثبت نموده موردقبول من است و داوری را به ایشان واگذار می کنم. در وقت فوق العاده الف.م. فرزند ع. در دادگاه حاضر شد و اظهار داشت من عاقد عقد زوجین بودم و دفتر خود را که تاریخ ازدواج در آن ثبت شده ارائه می دهم و دفتر ملاحظه شد که تاریخ عقد خانم ب.د. و آقای ح.خ. 30/1/89 قیدشده است ص 23 و کپی مصدق ضمیمه شد ص 32 دادگاه با اعلام ختم رسیدگی طی دادنامه شماره 244-11/2/91 با این استدلال که خوانده اقرار نموده که عقد را قبول دارد ولی تاریخ و فرزند را قبول ندارد و ب. ت. ب. برگ ولادت بیمارستان ر. (14/8/89) و تاریخ ازدواج که عاقد (30/1/89) آن را تأیید نموده است و با توجه قاعده فراش و ماده 10 و 1185 و 1189 از قانون مدنی و ماده 198 از قانون آیین دادرسی مدنی حکم به اثبات نسب فرزند خواهان بنام ب. به خوانده به عنوان پدر و فرزند صادر اعلام نموده است. آقای ح.خ. از این رأی تجدیدنظرخواهی نموده و پرونده به شعبه 21 دادگاه تجدیدنظر استان خراسان رضوی ارجاع شده است: خلاصه ایراد ت. ن. خ. این است: 1- ازدواج موقت به مدت یک سال بوده است از تاریخ 15/4/89 و ادعای خواهان و شهادت عاقد خلاف واقع بوده است و دفتر عاقد در جلسه رسیدگی ارائه نشده است تابنده بتوانم از خود دفاع نمایم موجب اهمیت ندادن به این مهم م. ب.. 2- دادگاه بدوی شتاب زده رأی داده است اخیراً در مورخه 30/1/90 از سوی اداره ثبت احوال استان هرمزگان خطاب به دادگاه عمومی مشهد نامه ای داده شد که از نظر آن اداره خواهان بدوی هنوز همسر قانونی آقای ش. بوده و اگر دادگاه دقت به عمل می آورد بر اساس همان ماده 1158 ق.م. طفل متولد زمان زوجیت متعلق به شوهر قانونی است. (اشاره است به نامه مورخ 30/1/90 ص 1 دادخواست که تاریخ طلاق از شوهر اول بنام ش. قید نشده است) 3- فرجام خوانده از بدو تقدیم دادخواست بیان داشت در بهمن 88 به عقد موقت درآمده است مجدداً گفته در 31/1/89 به عقد موقت درآمده است گواهی عاقد هم از اساس کذب است. با اینکه دادگاه بدوی برای تست ژنتیک مرا معرفی به پزشکی قانونی نموده است بقیه عملیات را انجام نداده و طفل را به پزشکی قانونی معرفی نکرده است. پاسخ ف. خ. ب. اختصار این است: 1- ت. ن. خ. تاریخ عقد را 15/4/89 بدون اینکه دلیلی ارائه نماید اعلام کرده است و می خواهد فرزند مشترک را با بی مسئولیتی انکار کند به استحضار برسانم که از دو سال قبل به علت علاقه وافری که به ت. ن. خ. داشتم توسط همان عاقد در همان تاریخ عقد جاری شد و در عقد موقت وی بوده ام ایشان نباید چهار ماه (از 31/1/89 تا 15/4/89) را انکار کند بلکه باید حدود چهار سال را انکار کند. ما از سال 1386 در منزل استیجاری ما واقع در الف. 14 منزل آقای م.ف. قابل اثبات م. ب.. 2- بین من و همسر سابقم در تاریخ 22/9/82 با طلاق جدایی افتاده است طلاق توسط ثبت احوال در شناسنامه ثبت شده است. ص 47 و تاریخ آخرین عقد موقت بین من و ایشان 31/1/89 بوده است و آزمایش پزشکی هم مهر تأیید بر دلایل موجود است. دادگاه تجدیدنظر طرفین را دعوت نموده است و جلسه دادگاه در تاریخ 21/9/91 تشکیل شد. طرفین و فرزند مورد ادعا به پزشکی قانونی معرفی شدند پاسخ واصل و حکایت دارد بر اساس مولکول DNA بین طفل مورد ادعا و ح.خ. تجانس ژنتیکی وجود ندارد به عبارت دیگر ابوت ح.خ. و کودک همراه مطابقت ندارد. دادگاه با اعلام ختم رسیدگی طی دادنامه شماره 1837- 12/12/91 با استناد به نظریه پزشکی مذکور (ص 59) با نقض رأی بدوی حکم بر بطلان ادعای خواهان بدوی صادر نموده است. از این رأی توسط خانم ب.د. فرجام خواهی شد و پرونده به این شعبه ارجاع شده است. خلاصه ایراد ت. ن. خ. این است که زندگی مشترکمان با عقد موقت و تمام شدن آن و عقد موقت جدید بدون نوشته از سال 86 تا 31/1/89 ادامه داشت و در 31/1/89 مجدداً نوشته شد عاقد اولی هم همین عاقد بود و طفل متعلق به اوست و درباره مسئله پزشکی قانونی د. ا. م. که من و فرزند معرفی شدیم ح.خ. از آمدن امتناع کرد و پزشکی قانونی به آزمایش 6/12/90 از وی اکتفاء نموده است و نظر پزشکی قانونی یک کارشناسی است نمی تواند قاطع دعوی باشد و به من ابلاغ نشد تا اعتراض نمایم به هیئت پزشکی برود تقاضای ارجاع به هیئت پزشکی را دارم و تقاضای ارجاع به تحقیق محلی را دارم. پاسخ وکیل ف. خ. ب. اختصار این است: 1- حکم مستند به نظر چند نفر کارشناس است که طرفین طبق بند 1 ماده 369 قانون آیین دادرسی مدنی قاطع دعوی و قابل فرجام خواهی نیست. 2- ادعای اینکه از سال 86 در عقد موقت هم بوده اند نیز کذب محض است و اساساً خارج از موضوع است. 3- اینکه گفته ف. خ. ب. پزشکی قانونی مراجعه ننموده کذب محض است و دیگر اینکه طرفین کارشناسی قاطع دعوی دانسته اند نیازی به ابلاغ نداشته است و دیگر دلیلی برای ارجاع امر به هیئت کارشناسی ندارد و بقیه مطالب تکرار مطالب موکل وی در پرونده م. ب.. هیئت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید. پس از قرائت گزارش آقای … ممیّز و اوراق پرونده و دادنامه شماره 1837-12/12/91 فرجام خواسته مشاوره نموده چنین رأی می دهد: رأی شعبه دیوان عالی کشور ب. ت. ب. محتویات پرونده های بدوی و تجدیدنظر و اظهارات طرفین و مستندات ابرازی دادنامه فرجام خواسته از حیث نقص در تحقیقات مخدوش است زیرا: 1- دادگاه ها دعوی اثبات زوجیت را رأی نداده اند 2- قاعده فراش بر قاعده کارشناسی مقدم است اگرچه کارشناسی نیز در این پرونده از حیث عدم ابلاغ دارای خدشه است چون برابر ماده 260 ق.آ.د.م. نظر کارشناس باید به طرفین ابلاغ شود تا اگر مطلبی درباره نظر کارشناسی دارند اظهار نمایند دادگاه تجدیدنظر به این توجه ننموده است. 3 - طرفین طبق تبصره ذیل ماده 331 و بند 1 ماده 369 کتباً رأی کارشناسی را قاطع دعوی قرار نداده اند که ف. خ. ب. آن اشاره نموده و دادگاه تجدیدنظر چنانکه بیان شده بدون توجه به مقررات ماده 260 اقدام به صدور رأی نموده است. 4- ت. ن. خ. علاوه بر اینکه طبق عقدنامه عادی که عاقد آن را تأیید نمود ابتدای این عقد موقت را 31/1/89 اعلام نموده ولی در مرحله پاسخ به اعتراض ت. ن. خ. مطلبی را بیان نموده که حکایت از سابقه ازدواج موقت بین طرفین از سال 1386 دارد که محل زندگی استیجاری را با نشانی و شخص موجر اعلام نموده است با توجه اهمیت موضوع و به تجویز ماده 199 ق.آ.د.م. دادگاه می توانست در این خصوص تحقیق نماید ولی انجام نداده است. 5- اینکه خواهان به مسئله ازدواج موقت بهمن 88 اشاره نموده به نظر می رسد به همان مسئله ای که در بند 3 بیان شده عنایت داشته است که لحاظ نشده است علی هذا با نقض رأی فرجام خواسته رسیدگی به پرونده به لحاظ نقص تحقیقات اشاره شده به همان شعبه محول می شود. مستشار شعبه 26 دیوان عالی کشور ـ عضو معاون الهی ـ ربانی نژاد فهرست خلاصه جریان پرونده شعبه دیوان عالی کشور نقد رأی تعارض میان قاعده فراش و آزمایش دی ان ای در تاریخ 15 اردیبهشت 1390، دادخواستی به دادگستری مشهد ارائه شد که در آن درخواست اثبات زوجیت، نسب فرزند و ثبت واقعه ازدواج مطرح گردید. خواهان ادعا نمود که با خوانده در تاریخ 30 فروردین 1389 ازدواج موقت کرده و دارای یک فرزند مشترک به نام ب.ج. م. ب.. خوانده ضمن تایید اصل ازدواج، تاریخ آن را 15 تیر 1389 اعلام و نسب فرزند را انکار کرد. دادگاه با استعلام از بیمارستان و استماع شهادت عاقد، تاریخ ازدواج را 30 فروردین 1389 تایید و حکم به اثبات نسب فرزند به خوانده به عنوان پدر صادر نمود. خوانده به این رای تجدیدنظر نمود و ایراداتی از جمله عدم ارائه دفتر عاقد و شتابزدگی دادگاه را مطرح کرد. دادگاه تجدیدنظر با استناد به نظریه پزشکی قانونی مبنی بر عدم تطابق ژنتیکی بین خوانده و فرزند، حکم به بطلان ادعای خواهان صادر کرد. خواهان به این رای فرجام‌خواهی کرده و ادعاهای جدیدی را مطرح نمود. دیوان عالی کشور با نقض رای تجدیدنظر، به نقص تحقیقات اشاره کرده و پرونده را برای رسیدگی مجدد به شعبه اولیه ارجاع داد. این رای بر اساس مواد 260 و 369 قانون آیین دادرسی مدنی صادر شده است. تاریخ دادنامه قطعی: 1393/02/24 شماره دادنامه قطعی: --- پیام: اماره فراش بر نتیجه آزمایش دی ان ای مقدم است و نظریه ی کارشناس پزشکی قانونی نافی قاعده ی فراش نخواهد بود. رای خلاصه جریان پرونده در تاریخ 1390/02/15 خانم ب.د. دادخواستی مبنی بر اثبات زوجین و اثبات نسب فرزند و ثبت واقعه ازدواج به طرفیت آقای ح.ج. تسلیم دادگستری مشهد نموده که به شعبه --- دادگاه عمومی آن شهرستان ارجاع شده است. خلاصه توضیح خ. ا. ا.: با خوانده در فرودین سال 1389 ازدواج موقت نموده ایم و زوج اقدامی برای ثبت ازدواج ننموده است. با داشتن یک فرزند مشترک به نام ب.ج. متولد 1389/08/14 و انقضاء مدت در فروردین 1390 تقاضای استعلام از بیمارستان ر. درباره تولد فرزند را دارم و تقاضای صدور حکم به اثبات زوجیت از تاریخ 1388 لغایت 13 ماه تا اسفند 1389 و اثبات نسب فرزند را دارم. دادگاه طرفین را دعوت نموده است. جلسه دادگاه در تاریخ 17/6/92 تشکیل شد خواهان حاضر شد ولی خوانده حاضر نشده است. خواهان گفت مدت ازدواجمان از تاریخ 30/1/89 تا 30/1/90 فرزند مشترک در تاریخ 14/8/89 در بیمارستان ر. تولد یافته است. تقاضای استعلام دارم. دادگاه از بیمارستان استعلام نموده است. بیمارستان پاسخ داده است: خانم خ. د. ت. 14/8/89 فرزند دختر در زایشگاه بیمارستان زایمان نموده است. دادگاه طرفین را دعوت کرده است. خوانده وکیل معرفی کرده است و جلسه دادگاه در تاریخ 1390/11/09 تشکیل شد خواهان حاضر نشده است و خوانده و وکیل خوانده حاضرشده اند وکیل خوانده بیان داشت: موکل اصل ازدواج با خواهان را قبول دارد اما مدعی است تاریخ ازدواج 15/4/89 لغایت 15/4/90 بوده است بعد از اجرای صیغه ازدواج بعد از دو ماه متوجه شده است که خانم … به همین دلیل عملا از همسرش جدا شد و تا پایان مدت سراغش را نگرفت تا اینکه اخیرا با طرح دعوای اثبات نسب مواجه شد ولی موکل قبول ندارد فرزند متعلق به اوست و درباره صحت سند عادی عاقد ابراز تردید دارد (سند ص 1 ) تقاضا دارم عاقد دعوت شود و شهود را هم در این جلسه باوجود ابلاغ حاضر نکرده است لذا دعوی مطروحه بلادلیل است و تقاضای ردّ دعوی را دارم. ظاهرا خواهان حاضر شد و م. اصل به عنوان شاهد معرفی نمود از شاهد تحقیق شد وی گفت خانم از دوستان مادر خانم من است در ازدواجشان حضور نداشتم ولی عقدنامه از این نفر دو دیدم که از 30/1/89 تا 30/1/90 بود بعد متوجه شدم تنها زندگی می کند و بچه به دنیا آورده است اطلاعاتم از طریق مادر خانم من است. ص 15 وکیل خوانده از شاهد پرسید عقدنامه را کجا دیده است. شاهد پاسخ داد در خانه مادر خانم … را منقلب دیدم از وی سوال کردم عقدنامه به من نشان داده است. دادگاه برای استماع شهادت شاهدین حسب گفته خواهان در حج تمتع است وقت برای رسیدگی را تجدید نموده است و خوانده را برای تست ژنتیک به پزشکی قانونی معرفی کرده است. در جلسه مورخ 24/9/90 گفت من نتوانستم شاهدم را حاضر کنم روحانی است با نشانی تعیین شده دعوت شود، وکیل خوانده لازم بود شاهد را در این جلسه حاضر نماید و حاضر نکرده است. تقاضای ردّ دعوای وی را دارم. دادگاه با تعیین وقت طرفین و شاهد را دعوت نموده است و نیز دستور تست ژنتیک را تکرار نموده است. در جلسه مورخ 5/2/91 طرفین و وکیل خوانده و شاهد حاضرشده است و شاهد آقای ….م. روحانی به عنوان عاقد بیان داشته است: من در حرم رضوی پاسخ گو به مسائل شرعی هستم و عقد موقت ایشان را من جاری کردم و این عقد را خود زوجین قبول دارند تاریخ آن یادم نیست باید به دفتر نگاه کنم من این عقد را در منزل خودم جاری کردم و ظرف یک هفته به دادگاه اعلام می کنم. خوانده گفت من عقد را قبول دارم ولی تاریخ عقد 25/4/89 بوده و تاریخ 31/1/89 را قبول ندارم من بچه را قبول ندارم. وکیل خوانده گفت: موکل می گوید تاریخ عقد موقت 15/4/89 بوده است نسبت فرزند را قبول ندارد تقاضای معرفی به پزشکی قانونی را دارد و خواهان ادعا در دادخواست خود حرف های متعارض زیاد زده است. یک بار دادخواست تاریخ عقد بهمن 88 بوده و خط زده و مدعی شده 30/1/89 بوده در سند ابرازی از سوی عاقد تاریخ قید نشده است در سند بعدی ابرازی (ص 9 ) که تاریخ دارد موردقبول عاقد نبوده است تقاضا دارم دفتر از سوی عاقد ارائه تا ملاحظه شود. خواهان گفت من مطالب عاقد را قبول دارم هر تاریخی که ایشان در دفتر ثبت نموده موردقبول من است و داوری را به ایشان واگذار می کنم. در وقت فوق العاده الف.م. فرزند ع. در دادگاه حاضر شد و اظهار داشت من عاقد عقد زوجین بودم و دفتر خود را که تاریخ ازدواج در آن ثبت شده ارائه می دهم و دفتر ملاحظه شد که تاریخ عقد خانم ب.د. و آقای ح.خ. 30/1/89 قیدشده است ص 23 و کپی مصدق ضمیمه شد ص 32 دادگاه با اعلام ختم رسیدگی طی دادنامه شماره --- - 11/2/91 با این استدلال که خوانده اقرار نموده که عقد را قبول دارد ولی تاریخ و فرزند را قبول ندارد و ب. ت. ب. برگ ولادت بیمارستان ر. ( 14/8/89 ) و تاریخ ازدواج که عاقد ( 30/1/89 ) آن را تایید نموده است و با توجه قاعده فراش و ماده 10 و 1185 و 1189 از قانون مدنی و ماده 198 از قانون آیین دادرسی مدنی حکم به اثبات نسب فرزند خواهان به نام ب. به خوانده به عنوان پدر و فرزند صادر اعلام نموده است. آقای ح.خ. از این رای تجدیدنظرخواهی نموده و پرونده به شعبه --- دادگاه تجدیدنظر استان خراسان رضوی ارجاع شده است: خلاصه ایراد ت. ن. خ. این است: 1 - ازدواج موقت به مدت یک سال بوده است از تاریخ 15/4/89 و ادعای خواهان و شهادت عاقد خلاف واقع بوده است و دفتر عاقد در جلسه رسیدگی ارائه نشده است تابنده بتوانم از خود دفاع نمایم موجب اهمیت ندادن به این مهم م. ب.. 2 - دادگاه بدوی شتاب زده رای داده است اخیرا در مورخه 30/1/90 از سوی اداره ثبت احوال استان هرمزگان خطاب به دادگاه عمومی مشهد نامه ای داده شد که از نظر آن اداره خواهان بدوی هنوز همسر قانونی آقای ش. بوده و اگر دادگاه دقت به عمل می آورد بر اساس همان ماده 1158 ق.م. طفل متولد زمان زوجیت متعلق به شوهر قانونی است. (اشاره است به نامه مورخ 30/1/90 ص 1 دادخواست که تاریخ طلاق از شوهر اول به نام ش. قید نشده است) 3 - فرجام خوانده از بدو تقدیم دادخواست بیان داشت در بهمن 88 به عقد موقت درآمده است مجددا گفته در 31/1/89 به عقد موقت درآمده است گواهی عاقد هم از اساس کذب است. با اینکه دادگاه بدوی برای تست ژنتیک مرا معرفی به پزشکی قانونی نموده است بقیه عملیات را انجام نداده و طفل را به پزشکی قانونی معرفی نکرده است. پاسخ ف. خ. ب. اختصار این است: 1 - ت. ن. خ. تاریخ عقد را 15/4/89 بدون اینکه دلیلی ارائه نماید اعلام کرده است و می خواهد فرزند مشترک را با بی مسئولیتی انکار کند به استحضار برسانم که از دو سال قبل به علت علاقه وافری که به ت. ن. خ. داشتم توسط همان عاقد در همان تاریخ عقد جاری شد و در عقد موقت وی بوده ام ایشان نباید چهار ماه (از 31/1/89 تا 15/4/89 ) را انکار کند بلکه باید حدود چهار سال را انکار کند. ما از سال 1386 در منزل استیجاری ما واقع در الف. 14 منزل آقای م.ف. قابل اثبات م. ب.. 2 - بین من و همسر سابقم در تاریخ 22/9/82 با طلاق جدایی افتاده است طلاق توسط ثبت احوال در شناسنامه ثبت شده است. ص 47 و تاریخ آخرین عقد موقت بین من و ایشان 31/1/89 بوده است و آزمایش پزشکی هم مهر تایید بر دلایل موجود است. دادگاه تجدیدنظر طرفین را دعوت نموده است و جلسه دادگاه در تاریخ 21/9/91 تشکیل شد. طرفین و فرزند مورد ادعا به پزشکی قانونی معرفی شدند پاسخ واصل و حکایت دارد بر اساس مولکول DNA بین طفل مورد ادعا و ح.خ. تجانس ژنتیکی وجود ندارد به عبارت دیگر ابوت ح.خ. و کودک همراه مطابقت ندارد. دادگاه با اعلام ختم رسیدگی طی دادنامه شماره --- - 12/12/91 با استناد به نظریه پزشکی مذکور (ص 59 ) با نقض رای بدوی حکم بر بطلان ادعای خواهان بدوی صادر نموده است. از این رای توسط خانم ب.د. فرجام خواهی شد و پرونده به این شعبه ارجاع شده است. خلاصه ایراد ت. ن. خ. این است که زندگی مشترکمان با عقد موقت و تمام شدن آن و عقد موقت جدید بدون نوشته از سال 86 تا 31/1/89 ادامه داشت و در 31/1/89 مجددا نوشته شد عاقد اولی هم همین عاقد بود و طفل متعلق به اوست و درباره مسئله پزشکی قانونی د. ا. م. که من و فرزند معرفی شدیم ح.خ. از آمدن امتناع کرد و پزشکی قانونی به آزمایش 6/12/90 از وی اکتفاء نموده است و نظر پزشکی قانونی یک کارشناسی است نمی تواند قاطع دعوی باشد و به من ابلاغ نشد تا اعتراض نمایم به هیات پزشکی برود تقاضای ارجاع به هیات پزشکی را دارم و تقاضای ارجاع به تحقیق محلی را دارم. پاسخ وکیل ف. خ. ب. اختصار این است: 1 - حکم مستند به نظر چند نفر کارشناس است که طرفین طبق بند 1 ماده 369 قانون آیین دادرسی مدنی قاطع دعوی و قابل فرجام خواهی نیست. 2 - ادعای اینکه از سال 86 در عقد موقت هم بوده اند نیز کذب محض است و اساسا خارج از موضوع است. 3 - اینکه گفته ف. خ. ب. پزشکی قانونی مراجعه ننموده کذب محض است و دیگر اینکه طرفین کارشناسی قاطع دعوی دانسته اند نیازی به ابلاغ نداشته است و دیگر دلیلی برای ارجاع امر به هیات کارشناسی ندارد و بقیه مطالب تکرار مطالب موکل وی در پرونده م. ب.. هیات شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید. پس از قرائت گزارش آقای … ممیّز و اوراق پرونده و دادنامه شماره --- - 12/12/91 فرجام خواسته مشاوره نموده چنین رای می دهد: رای شعبه دیوان عالی کشور ب. ت. ب. محتویات پرونده های بدوی و تجدیدنظر و اظهارات طرفین و مستندات ابرازی دادنامه فرجام خواسته از حیث نقص در تحقیقات مخدوش است زیرا: 1 - دادگاه ها دعوی اثبات زوجیت را رای نداده اند 2 - قاعده فراش بر قاعده کارشناسی مقدم است اگرچه کارشناسی نیز در این پرونده از حیث عدم ابلاغ دارای خدشه است چون برابر ماده 260 ق.آ.د.م. نظر کارشناس باید به طرفین ابلاغ شود تا اگر مطلبی درباره نظر کارشناسی دارند اظهار نمایند دادگاه تجدیدنظر به این توجه ننموده است. 3 - طرفین طبق تبصره ذیل ماده 331 و بند 1 ماده 369 کتبا رای کارشناسی را قاطع دعوی قرار نداده اند که ف. خ. ب. آن اشاره نموده و دادگاه تجدیدنظر چنانکه بیان شده بدون توجه به مقررات ماده 260 اقدام به صدور رای نموده است. 4 - ت. ن. خ. علاوه بر اینکه طبق عقدنامه عادی که عاقد آن را تایید نمود ابتدای این عقد موقت را 31/1/89 اعلام نموده ولی در مرحله پاسخ به اعتراض ت. ن. خ. مطلبی را بیان نموده که حکایت از سابقه ازدواج موقت بین طرفین از سال 1386 دارد که محل زندگی استیجاری را با نشانی و شخص موجر اعلام نموده است با توجه اهمیت موضوع و به تجویز ماده 199 ق.آ.د.م. دادگاه می توانست در این خصوص تحقیق نماید ولی انجام نداده است. 5 - اینکه خواهان به مسئله ازدواج موقت بهمن 88 اشاره نموده به نظر می‌رسد به همان مسئله ای که در بند 3 بیان شده عنایت داشته است که لحاظ نشده است علی هذا با نقض رای فرجام خواسته رسیدگی به پرونده به لحاظ نقص تحقیقات اشاره شده به همان شعبه محول می‌شود. مستشار شعبه --- دیوان عالی کشور - عضو معاون