فعالیت غیر مجاز در بورس

رأی دادگاه بدوی در خصوص اتهام متهم م. ن.ن. دایر بر کلاهبرداری از طریق شرکت موهوم ان تو کپتال مارکت و فعالیت غیرمجاز در بازار بورس بین الملل (فارکس) به شرح کیفرخواست صادره از دادسرای عمومی و انقلاب تهران با بررسی جامع اوراق و محتویات پرونده ، ملاحظه دفاعیات متهم و وکلای مدافع در خصوص بزه کلاهبرداری ن. ب. ا. دلیلی بر تحقق ارکان مادی بزه کلاهبرداری ارائه نشده است زیرا آنچه مسلم است شرکتهای ثبت شده از ناحیه متهم به شکل قانونی ثبت گردیده است و متقلبانه و موهوم نبوده است و از طرف دیگر شکاة با واریز وجه به حساب شاکی و بعضا از طریق سایر صرافی ها معادل ارزی وجه واریز شده را در حساب شخصی خودشان در شرکت ان تو دبی دریافت می نمودند و با آن به امر خرید و فروش مبادرت می نمودند و گاها نیز با دستور خودشان وجه دریافت می نمودند و از طرفی نیز دلیل و مدرک معتبری که حکایت از صوری بودن فعالیت شرکت ان تو دبی را اثبات نماید ارائه نگردیده است بنابراین به لحاظ فقد دلیل اثباتی مبنی بر تحقق بزه کلاهبرداری و با استناد به ماده 177 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری رأی برائت متهم مذکور را از اتهام کلاهبرداری صادر و اعلام می دارد و اما در خصوص فعالیت غیرمجاز متهم در بازار بورس بین الملل (فارکس) ب. ت. ب. جامع اوراق و محتویات پرونده ، شکایت شکاة و اسناد و مدارک تقدیمی و گزارش مدیریت حقوقی سازمان بورس و اوراق بهادار و نظریه کارشناسی و تحقیقات دادسرا و قرار مجرمیت صادره و ب. ت. ب. دفاعیات غیرموجه متهم و وکلای مدافع ن. ب. ا. شرکت طلیعه کاوش با نام تجاری بورس دات کام هیچ گونه مجوزی برای فعالیت در بازارهای مالی نداشته است و متهم پس از آموزش افراد در مؤسسه مذکور و با معرفی خود به عنوان کارگزار بازار فارکس تحت عنوان شرکت ان تو کپتال مارکت و بازگشایی حساب ارزی برای شکاة و انعقاد قرارداد با شرکت یادشده برای شکاة و تکمیل فرمها و سایر اقدامات لازم از قبیل نصب نرم افزارها در کامپیوترهای شخصی شکاة همگی حکایت از فعالیت غیرمجاز متهم در بازار فارکس بدون اخذ مجوز قانونی داشته و دادگاه اقدام نامبرده را موضوع جرم بند1ماده49 قانون بازار اوراق بهادار تشخیص و به تحمل 6ماه حبس محکوم می نماید. رأی صادره حضوری ظرف مهلت بیست روز پس از ابلاغ قابل اعتراض در محاکم تجدیدنظر استان تهران است. رئیس شعبه 1033 دادگاه عمومی جزایی تهران- پاشازاده رأی دادگاه تجدیدنظر استان تجدیدنظرخواهی آقای م. ن.ن. با وکالت آقایان ع. ش. و ج. ح.ع.الف. نسبت به آن قسمت از دادنامه شماره 9209972190800789 مورخ 1393.08.28 صادره از شعبه 1033 دادگاه عمومی جزایی تهران که به موجب آن متهم ت. ن. خ. آقای م. ن.ن. به اتهام فعالیت غیرمجاز در بازار بورس بین الملل (فارکس) به تحمل ششماه حبس تعزیری محکومیت جزایی حاصل نموده، وارد بنظر نمی رسد. چه آنکه شاید در بادی امر بنظر برسد ادعای متهم ت. ن. خ. و وکلای و. م. ب. اینکه تنها مصوبه مورخ 1390.02.12 شورای عالی امنیت ملی حاکم بر اینگونه رفتارها ممنوع بوده که اتفاقاً موخر بر رفتار متهم ت. ن. خ. به تصویب شورای عالی امنیت ملی رسیده است و این امر نمی تواند رکن قانونی برای محکومیت جزایی متهم ت. ن. خ. تلقی گردد و اساساً رفتار متهم ت. ن. خ. در قالب فعالیت غیرمجاز در بازار بورس بین الملل (فارکس) به جهت فقدان رکن قانونی واجد وصف کیفری نیست. اما از مداقه در قوانین و مقررات حاکم بر بازار اوراق بهادر مستفاد می گردد ادعای متهم ت. ن. خ. و وکلای وی در قالب فعالیت غیرمجاز در بازار بورس بین الملل (فارکس) به جهت فقدان رکن قانونی واجد وصف کیفری مردود م. ب.. چرا که قانونگذار در قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران مصوب 1384 و آنهم پیش از مصوبه مورخ 1390.02.12 شورای عالی امنیت ملی با هدف ایجاد، انتظام، سامان دهی و توسعة بازار سرمایه کشور و کلیه بازارهای فعال در زمینه معاملات اوراق بهادار به نحو شفاف، منصفانه و کارا، تأسیس و فعالیت بسیاری از فعالان این بازارها را در کلیه مواد این قانون موکول به ثبت آنها در سازمان بورس و اوراق بهادار و اخذ مجوز تأسیس و فعالیت از آن سازمان دانسته و برای هرگونه فعالیت غیرمجاز در بازار سرمایه کشور بموجب بند یک ماده 49 قانون مارالذکر ضمانت اجرای کیفری پیش بینی کرده بود و از این حیث نمی توان موضوع مطروحه را فاقد رکن قانونی دانست و صرفاً قائل به وجود وصف کیفری ناظر بر رفتارهای مؤخر بر مصوبه شورای عالی امنیت ملی شد. افزون بر اینکه وفق بند24 ماده 1 قانون بازار اوراق بهادار، مفهوم اوراق بهادار و ابزار مالی معادل یکدیگر قرار داده است. ابزار مالی یا اوراق بهادار عبارت از هر نوع ورقه یا مستندی است که متضمن حقوق مالی قابل نقل و انتقال برای مالک عین و یا منفعت آن باشد. از آنجا که ابزارهای مالی بازار فارکس، جفت ارزها و یا ابزارهای مشتقه ارز ازجمله قراردادهای آتی، اختیار معامله، خرید نوسان ارز و ... م. ب. مشمول تعریف قانونگذار از اوراق بهادار تلقی می گردند. بر اساس مقرره فوق الذکر و بند 4 از ماده 4 قانون مزبور، اوراق بهادار قابل معامله توسط شورای بورس تعیین و اعلام شده است. بر این مبنا هر اوراق بهاداری که بخواهد در ایران بازاری پیدا کند باید به تصویب شورای بورس رسیده و کارگزاران و سایر نهادهای مالی مرتبط با آن باید از سازمان بورس و اوراق بهادار مجوز لازم را اخذ نمایند، لذا چون اوراق بهادار مورد معامله در بازار فارکس به تصویب شورای بورس جمهوری اسلامی ایران نرسیده است. در نتیجه بعنوان اوراق بهادار در ایران قابل معامله نیست و معاملات پیرامون آنها ممنوع است. این در حالی است که وفق ماده 28 قانون یادشده تأسیس نهادهای مالی مطروحه بایستی در سازمان بورس و اوراق بهادار به ثبت رسیده و هرگونه فعالیت در این زمینه تحت نظارت سازمان مربوط صورت پذیرد. بعلاوه عملکرد شرکت ها و مؤسسات فعال در فارکس به گونه ای است که صراحتاً و در عمل مشابه نهادهایی همچون کارگزار، کارگزار/ معامله گر، بازارگردان، سبدگردان، بازارساز و ... عمل می کنند. بدین شرح که برخی از این مؤسسات اقدام به معامله اوراق بهادار (ابزارهای مشتقه) برای دیگران و به حساب آنها کرده اند که از این حیث مشمول تعریف قانون از کارگزار می گردند، هرچند که خود تصریح به این موضوع نکرده باشند و یا این معاملات را تحت عنوان نماینده کارگزار انجام داده باشند. دسته ای دیگر از آنها علاوه بر معامله برای دیگران اقدام به معامله به نام و حساب خود و حتی معامله با مشتریان خود نموده اند. از این رو فعالیت آنها قابل انطباق با مفهوم کارگزار/ معامله گر در قانون بازار اوراق بهادار م. ب.. همچنین برخی دیگر از این مؤسسات با انعقاد قرارداد با مشتریان خود و اخذ سرمایه از آنها اقدام به مدیریت سرمایه آنها در بازار ارز کرده که با عنایت به بند 17 ماده یک قانون مزبور سبدگردان شخص حقوقی است و در قالب قراردادی مشخص به منظور کسب انتفاع به خرید و فروش اوراق بهادار برای سرمایه گذار می پردازد. بنابراین مدیریت سرمایه مشتریان در بازار مشتقات ارز برای کسب انتفاع می تواند تحت عنوان سبدگردان نیز مورد بررسی قرار گیرد. از طرفی سازمان بورس و اوراق بهادار به عنوان مرجع صالح جهت صدور مجوز فعالیت نهادهای مالی تاکنون هیچگونه مجوزی برای فعالیت در بازار فارکس صادر نکرده است. بدین لحاظ وقتی سنخ فعالیت های اشخاص مزبور منطبق بر موضوع فعالیت یکی از نهادهای مالی فارکس باشد ب. ت. ب. بند 21 ماده یک، بند 6 ماده 7 و مواد 28 ، 33 و 34 قانون یادشده صدور، تعلیق و لغو مجوز تأسیس نهادهای مالی موضوع همان قانون از وظایف و اختیارات سازمان بورس اوراق بهادار بوده، فعالیت آنها تحت نظارت سازمان و بورس و کانون مربوطه انجام می شود. به همین منظور فعالیت و یا معرفی هر شخصی تحت عناوینی از قبیل کارگزار، کارگزار/ معامله گر، بازار گردان و یا بازارساز به منظور سرمایه گذاری در بازار اوراق بهادار یا ارز خارجی (فارکس)، بورس های خارجی اعم از اوراق بهادار، بورس کالا و فرابورس بین المللی و به طور کلی بازارهای مالی جهانی در ایران بدون اخذ مجوز از سازمان بورس و اوراق بهادار مشمول ضمانت اجرای کیفری موضوع بند 1 از ماده 49 قانون اخیرالذکر است و سازمان بورس و اوراق بهادار نیز به موجب ماده 52 قانون، با اطلاع از وقوع جرائم مذکور، مکلف به تهیه مدارک و مستندات مربوطه و اعلام جرم به مراجع ذیصلاح قضایی و پیگیری پرونده تا مرحله اجرای حکم م. ب.. علی هذا با عنایت بمراتب مسطوره و از آنجا که متهم ت. ن. خ. از طریق شرکت طلیعه کاوش با نام تجاری بورس دات کام بدون اخذ مجوز از سازمان بورس و اوراق بهادار اقدام به فعالیت در بازار بورس بین الملل (فارکس) نموده که مؤید آن اقداماتی از قبیل آموزش افراد در این زمینه و معرفی خود بعنوان کارگزار بازار فارکس تحت عنوان شرکت ان تو کپتال مارکت و بازگشایی حساب ارزی و انعقاد قرارداد و تکمیل فرم ها و نصب نرم افزارهای مرتبط م. ب.. علاوه بر اینکه برابر نظریه کارشناس منتخب دادگاه، متهم ت. ن. خ. در ارتباط با امر کارگزاری در بازار فاکس از نهادهای بین المللی همانند NFA و ... هیچ گونه مجوزی اخذ ننموده است. بر این منوال چون متهم ت. ن. خ. و وکلای وی ایراد و اعتراض موجه و مدللی که نقض این قسمت از دادنامه تجدیدنظرخواسته را ایجاب نماید، بعمل نیاورده اند و از طرفی از حیث دلایل احراز بزه و انتساب آن به متهم ت. ن. خ. و انطباق آن با قانون و رعایت اصول و قواعد دادرسی نیز اشکال مؤثری که مستلزم گسست این قسمت از دادنامه تجدیدنظرخواسته باشد، ملاحظه نمی گردد. النهایه از آنجا که برابر ماده 66 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 مرتکب جرایم عمدی که حداکثر مجازات قانونی آنها نود و یک روز تا شش ماه حبس است به جای حبس به مجازاتهای جایگزین حبس محکوم می شوند مگر اینکه به دلیل ارتکاب جرم عمدی دارای سابقه محکومیت کیفری مندرج در این ماده باشد و ن. ب. ا. وفق بند اول ماده 49 قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران مصوب 1384 مجازات بزه فعالیت غیرمجاز در بازار بورس بین الملل (فارکس) یک ماه تا شش ماه حبس تعزیری مقرر شده است و توجهاً به اینکه بموجب رأی وحدت رویه شماره 746 مورخ 1394.10.29 هیأت عمومی دیوان عالی کشور تعیین و اعمال مجازات جایگزین حبس بشرح مندرج در مواد 65، 66، 68 و 69 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 الزامی بوده و مقید به رعایت شرایط مقرر در ماده 64 قانون مرقوم از قبیل گذشت شاکی یا وجود جهات تخفیف نمی باشد. لهذا دادگاه با استناد به ماده 457 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 با اصلاحات بعدی و ماده 76 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 این قسمت از دادنامه تجدیدنظرخواسته را از حیث مجازات با لحاظ مدت شش ماه حبس تعزیری مقرر در رأی معترض عنه در اجرای ماده 70 قانون مرقوم (...دادگاه، ضمن تعیین مجازات جایگزین، مدت حبس را نیز تعیین می کند) و همچنین با ملاحظه نوع جرم و کیفیت ارتکاب آن و سن و شخصیت و وضعیت متهم ت. ن. خ. و اوضاع و احوال حاکم بر وقوع جرم با تعیین مجازات جایگزین حبس از نوع جزای نقدی موضوع بند «ب»; ماده 86 قانون اخیرالذکر ناظر بر بند «ب»; ماده 83 همین قانون به مبلغ هجده میلیون ریال د. ح. دولت و ممنوعیت از هرگونه اشتغال در فعالیت های مرتبط با بازار اوراق بهادار بمدت دو سال بعنوان مجازات تکمیلی ضمن حکم مجازات جایگزین حبس در راستای بند «پ»; ماده 23 و ماده 87 قانون مارالذکر اصلاح می کند. بدیهی است چنانچه متهم ت. ن. خ. از اجرای مفاد حکم تخلف نماید در اجرای ماده 81 قانون مزبور برای بار نخست یک چهارم تا یک دوم به مجازات مورد حکم افزوده می شود و در صورت تکرار، مجازات حبس (شش ماه حبس تعزیری) اجرا می گردد. در نتیجه دادگاه ضمن رد تجدیدنظرخواهی، این قسمت از دادنامه تجدیدنظرخواسته را با اصلاح بعمل آمده تأیید و استوار می نماید. اما در خصوص تجدیدنظرخواهی آقایان 1- ن. س. فرزند اسکندر 2- ف. ب. فرزند ب. با وکالت ح. ع. 3- م. م. فرزند ابراهیم با وکالت پ. م. و امیر ح. ص. نسبت به آن قسمت از دادنامه شماره 9209972190800789 مورخ 1393.08.28 صادره از شعبه 1033 دادگاه عمومی جزایی تهران که به موجب آن متهم ت. ن. خ. آقای م. ن.ن. فرزند علی از حیث اتهام کلاهبرداری با توسل به شرکت موهوم ان تو کپتال مارکت از تجدیدنظرخواهان آقایان ن. س. به مبلغ یک میلیارد ریال و ف. ب. به مبلغ پانصد میلیون ریال و م. م. به مبلغ ششصد میلیون ریال برائت حاصل نموده است. از عطف توجه به اوراق متشکله پرونده و ن. ب. ا. در بزه کلاهبرداری به کار بردن وسیله متقلبانه شرط تحقق جرم است و کلاهبردار باید با توسل به وسایل مذکور امری را که خلاف واقع است، واقعی جلوه دهد و اعتماد مجنی علیه را جلب و او را به تسلیم مال خود به مرتکب یا ثالث مدنظر مرتکب متقاعد کند. حال اینکه در پرونده کار اگرچه متهم ت. ن. خ. آقای م. ناقدی نیا برابر نظریه کارشناس منتخب دادگاه که مصون از ایراد و اعتراض موجه و مدلل طرفین امر جزایی قرار گرفته و با اوضاع و احوال حاکم بر قضیه تنافی و تعارضی ندارد بدون اخذ مجوز نهادهای بین المللی مانند NFA و سازمان بورس و اوراق بهادار مبادرت به امر کارگزاری در فارکس نموده و در همین راستا اقدام به آموزش تجدیدنظرخواهان در زمینه معاملات در بازارهای مالی و نقل و انتقال پول از طریق صرافی ان تو کپتال و در نهایت در بازکردن حساب در شرکت ان تو به آنان کمک کرده است؛ اما از نظر فنی در فرآیند معاملات نقشی ایفاء نکرده و در پرونده امر دلیلی که مدلل نماید مشارالیه از معاملات مزبور و از شرکت ان تو کپتال منتفع شده باشد ملحوظ و مشهود نبوده است. اضافه بر اینکه از مقایسه قیمتهای معاملات با قیمت های معتبر جهانی در زمان وقوع معاملات بنا به نظریه کارشناس منتخب دادگاه چنین بر نمی آید که ضرر تجدیدنظرخواهان یا مارجین کال ناشی از عملکرد متهم ت. ن. خ. در تغییر قیمت ها بنحو غیرمتعارف نبوده، بلکه در اثر تغییر قیمت ها معتبر جهانی در موارد عادی تحقق یافته است. از این رو مجموع برآیند اقدامات متهم ت. ن. خ. در پرونده حاضر ملازمه ای با تحقق بزه کلاهبرداری ندارد و کفایت بر اثبات و احراز وقوع جرم معنونه نمی نماید و در نظر دادگاه با ارکان آن منطبق نبوده و وقوع جرم انتسابی از ناحیه متهم متصور نیست لذا دادگاه با استناد به بند «الف»;ماده 455 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 با اصلاحات بعدی ضمن رد تجدیدنظرخواهی این قسمت از دادنامه تجدیدنظرخواسته را تأیید و استوار می نماید. رأی دادگاه قطعی است. رئیس شعبه 68 دادگاه تجدیدنظر استان تهران-مستشار دادگاه اسدالله مسعودی مقام-محمدحسن خدایی فهرست دادگاه بدوی دادگاه تجدیدنظر استان نقد رأی