قابلیت مطالبه ضررناشی از، ازدست دادن فرصت

رأی خلاصه جریان پرونده خلاصه جریان پرونده: اقای م. ح. ق. ز. به وکالت از اقای ع. ک. د. ب. ط. اقای ع. ا. ب. به خواسته محکومیت خوانده به پرداخت خسارات مادی و معنوی به علت قصور با جلب نظر کارشناس به انضمام خسارات دادرسی تقدیم دادگاه نموده و اظهار داشته در سال ۱۳۹۳ همسر موکل یعنی خانم ا. ص. ز. باردار بوده و در همان ابتدای دوران حاملگی نزد متخصص رادیولوژی در *تحت سونوگرافی قرار گرفته و به دلیل اینکه دستگاه انومالی در *نبوده موکل و همسرش نزد خوانده دعوی برای انجام سونوگرافی انومالی اسکن در *حاضر می شوند که وفق نظریه پزشکی قانونی که تصویر ان پیوست است.غفلت و مسامحه خوانده در تشخیص به موقع عارضه فقدان اندام فوقانی چپ ( که در صورت تشخیص امکان صدور مجوز سقط وجود داشته ) باعث تداوم حاملگی و نهایتا تولد نوزادی با فقدان کامل اندام فوقانی چپ گردیده و قصور خوانده محرز شده است. علیهذا ب. ت. ب. اینکه انجام عمل پروتز و سایر موارد پزشکی و بکارگیری اندام مصنوعی و همچنین از کار افتادگی موکل به عنوان ولی قهری و همچنین سایر موارد مبلغ قابل توجهی خسارت مادی به موکل وارد نموده و همچنان ادامه دارد. و از طرفی از لحاظ روحی و اجتماعی نیز باعث صدمات زیاد و خسارت معنوی به موکل و طفل وارد شده است. لذا به لحاظ ورود ضرر و قصور خوانده به استناد مواد یک و پنج و یازده قانون مسئولیت مدنی صدور حکم بر محکومیت خوانده به پرداخت خسارات مادی و معنوی چه به صورت دفعی و چه به صورت مستمر با جلب نظر کارشناس و پرداخت خسارات دادرسی مورد تقاضاست. خانم ص. ز. پ. با اعلام وکالت از سوی خوانده ضمن تقدیم لایحه در مقام دفاع اجمالا اظهار داشته همسر خواهان صرفا یک نوبت در تاریخ ۹۳/۱۰/۱۹ نسبت به انجام سونوگرافی در هفته شانزدهم بارداری اقدام نموده که در این سونوگرافی هر اشکال و ایراد قابل ملاحظه ی وارد بر وضعیت مادر و فرزند گزارش شده با تاکید بر انکه انجام سونوگرافی جهت تشخیص انومالی می بایست در هجده تا بیست هفتگی صورت می پذیرفت و لیکن به دلیل اصرار بیمار که در *مسافر بوده و دستور پزشک متخصص زنان و زایمان این سونوگرافی در شانزده هفتگی بارداری انجام شده است.و احتمال ایجاد این نوع انومالی در سنین بالاتر وجود داشته و به لحاظ پزشکی این امر که در زمان سونوگرافی شانزده هفتگی جوانه ی جنینی اندام ها قابل رویت بوده لیکن بعدا در سیر رشد جنین طی ماه های اتی خونریزی و هماتوم اطراف جنین به عدم تشکیل یک یا دو اندام فوقانی یا تحتانی بیانجامد موضوعی پذیرفته شده است.و به فرض وجود ناهنجاری از ابتدای تشکیل نطفه طبق گزارشات و مقالات معتبر علمی ، حساسیت سونوگرافی در تشخیص ناهنجاری های اندام فوقانی در بهترین مراکز علمی جهان صرفا در حدود چهل و دو درصد م. ب.. و بهترین گواه این مدعا انست که همسر خواهان یک نوبت قبل و پنج نوبت پس از مراجعه به خوانده نسبت به انجام سونوگرافی در *اقدام نموده که در انها نیز هیچ علایمی از این انومالی را در هیچ یک از گزارشات خود اعلام ننموده است. همچنین چنانکه در دادخواست نیز به درستی مورد اشاره گرفته انچه به خواهان منتسب گردیده قصور بوده و نه تقصیر و اولین شرط مطالبه خسارت وفق قانون مسئولیت مدنی بروز تقصیر از ناحیه مدعی علیه است.و در این پرونده نه تنها تقصیری مشتمل بر فعل زیانبار از ناحیه ی خوانده صورت نپذیرفته بلکه ورود ضرر مسلم قطعی و مستقیمی هم که خواهان را محق در مطالبه خسارت ان نمایند ملاحظه نمی گردد. و ب. ت. ب. ماده واحده قانون سقط درمانی به فرض تشخیص ناهنجاری در زمان سونوگرافی مشخص نبوده که پس از طی مراتب مذکور با سقط جنین موافقت می شد. مضافا اینکه پزشک تعهد به وسیله دارد. و رابطه ای مستقیم و بلاواسطه ی فیمابین عدم تذکر این نقیصه با خسارات مورد ادعای خواهان ملاحظه نمی شود. وکیل خ. د. پ. به دفاعیات وکیل خوانده اجمالا اظهار داشته در پرونده کیفری که خواهان علیه خوانده مطرح نموده رسیدگی کامل صورت گرفته و ارکان مسئولیت مدنی خوانده دعوی از جمله فعل زیانبار ، ورود ضرر و رابطه سببیت ثابت گردیده و از پزشکان متخصص پزشکی قانونی استعلام شده است.و قصور و تقصیر هر دو شامل بی احتیاطی و بی مبالاتی و سهل انگاری م. ب.. و بر اساس نظریه پزشکی قانونی در صورت عدم قصور خوانده امکان سقط جنین در قبل از چهار ماهگی وجود داشته و در *امکان انومالی وجود نداشته و به همین خاطر همسر موکل توسط پزشک متخصص زنان به *ارجاع شده اند. وکیل خ. د. پ. به سوال دادگاه اظهار داشته دعوی اصالتا از ناحیه اقای ع. ک. مطرح گردیده و منظور از خسارت مطالبه شده در دادخواست هزینه های ناشی از پروتز و به کاربردن اندام مصنوعی و هزینه های مراقبت ، ایاب و ذهاب و هزینه های درمانی و نگهداری و خسارات معنوی با جلب نظر کارشناس م. ب.. خ. ن. د. پاسخ به سوال دادگاه اجمالا اظهار داشته انجام سونوگرافی انومالی نیاز به دستگاه خاص یا تخصص دیگری به جز تخصص رادیولوژی ندارد. و در زمان سونوگرافی در حد جوانه دست چپ تشکیل شده بود که گزارش شده و احتمال اینکه بعدا در مسیر حاملگی رشد بیشتری نکرده وجود دارد. متعاقبا دادگاه پرونده کیفری استنادی را مطالبه و استعلام از پزشکی قانونی انجام داده که پزشکی قانونی در پاسخ دادگاه اعلام داشته به فرض تشخیص انومالی در زمان انجام سونوگرافی امکان درمان و جلوگیری از بروز نقص خلقتی وجود نداشته و فقدان یک دست در سنین قبل از نوزده هفتگی و یک روز مطابق ماده واحده قانون سقط درمانی و رویه های موجود سازمان پزشکی قانونی کشور از مصادیق نقص جنین و حرج مادر تلقی گردیده و مجوز سقط دارد. علی کل حال دادگاه با عنایت به جمیع اوراق و محتوی پرونده ختم دادرسی را اعلام و با استعانت از خداوند متعال به شرح ذیل مبادرت به صدور رای می نماید. رأی دادگاه بدوی رای دادگاه در خصوص دعوی اقای ع. ک. فرزند م. با وکالت اقای م. ح. ق. ز. به طرفیت اقای ع. ا. ب. با وکالت خانم ص. ز. پ. به خواسته محکومیت خوانده به پرداخت خسارات مادی و معنوی به علت قصور با جلب نظر کارشناس به انضمام خسارات دادرسی به شرح فوق؛ مقدمتا باید در نظر داشت که گاهی در اثر تقصیر دیگری ، شخص ، فرصت تحصیل منفعت و یا اجتناب از ضرر اینده را از دست می دهد. مثلا شخصی که در کنکور ورود به دانشگاه ثبت نام نموده و اماده رقابت شده ، در روز امتحان در اثر تصادف ، مصدوم شده و از شرکت در امتحان محروم می شود. و شانس قبولی در دانشگاه را از دست می دهد و یا جراحی که در موعد مقتضی دستور جراحی لازم را صادر نمی کند و یا طبیبی که با تفسیر اشتباه خود از تصاویر پرتونگاری بیمار ، او را سالم معرفی می کند یا بیماری او را به موقع تشخیص نمی دهد و به سبب این تاخیر ، وخامت بیماری تشدید شود. و به سایر اعضای او نیز سرایت کند و در نهایت بیمار را از درمان به موقع ، ارزان تر ، اسان تر و با موفقیت بیشتر و صعوبت کمتر محروم کند. تردیدی که در قابل جبران بودن این نوع زیان های وجود دارد. از جهت رابطه سببیت و مسلم بودن ضرر است. در فرضی که فرصت تحصیل منفعت از دست می رود چون تحصیل نفع در اینده محتمل است ، از جهت مسلم بودن ضرر اشکال وجود دارد. چون به طور قطع نمی توان گفت هرگاه تقصیر خوانده نبود ، خواهان منفعت را به دست می اورد و در موردی که فرصت اجتناب از زیان از بین می رود و در نهایت زیان واقع می شود. ، در وجود رابطه سببیت بین تقصیر خوانده و زیان واقع شده تردید وجود دارد. ، زیرا نمی توان گفت هرگاه تقصیر خوانده نبود ، زیان هم واقع نمی شد. در خصوص قسم دوم ( تفویت فرصت اجتناب از ضرر ) تفاوت بین از دست دادن فرصت و ایجاد خطر این است.که در ایجاد خطر بعد از پذیرش و اعمال ان ، تمام زیان وارده بر بیمار و یا بعضا اقربای او جبران می شود. ، زیرا معلوم می شود. که سبب زیان ، تقصیر گروه درمان بوده است؛ اما در نتیجه اعمال نظریه از دست دادن فرصت ، تمام زیان وارده بر بیمار جبران نمی شود. و ارتباطی با زیان نهایی ندارد. و حتی می توان گفت که جزیی از زیان نهایی هم محسوب نمی شود. زیرا انچه جبران می شود. ، زیان ناشی از فرصت از دست رفته است.که مستقل از زیان نهایی است.و طبیعتا کمتر از زیان نهایی است.ولی نمی توان گفت جزیی از ان است. با وجود اختلاف نظر حقوقدانان در ضرر دانستن فرصت از دست رفته عقل و عرف برای امثال این فرصت ها ارزش قایل است ، لذا به همین جهت است.که اشخاص حاضرند در برابر برخورداری از این نوع فرصت ها هزینه های زیادی را متحمل شوند ، مثلا کسی که دارای بیماری خطرناک است ، علیرغم گفته گروه پزشکی که احتمال بهبودی وی را ناچیز می دانند ، در عین حال تلاش دارد. تا مورد معالجه قرار گیرد و هزینه های سرسام اور ان را نیز می پردازد. در واقع صرف وجود احتمال در به واقعیت رسیدن فرصت و تحقق ان ، ان را کاملا موهوم و فرضی نمی گرداند و مانع از قابل جبران بودن ان نیست. وجود و شناخت بیمه به عنوان قراردادی مشروع و الزام اور نشانه ان است.که حقوق برای احتمال ورود ضرر ، ارزش مالی قایل است.و ان را به عنوان عوض حق بیمه موضوع قرارداد قبول دارد. بنابراین با پذیرفتن این امر که نفس از دست رفتن فرصت ضرر است ، وجود احتمال در تحقق و به واقعیت پیوستن ان اثری در ماهیت ندارد. ، زیرا تمام شرایط مسئولیت و جبران خسارت موجود است. زیرا مسلم است.که برای مثال تقصیر پزشک سبب از دست رفتن فرصت معالجه شده است. نکته دیگر اینکه اگر چه زیان ناشی از فرصت از دست رفته مستقل از زیان نهایی است.ولیکن در ارزیابی این خسارت ، به زیان نهایی هم توجه می شود. و بنابراین در عمل به علت صعوبت تقویم ارزش فرصتی که از دست رفته است ، خسارت وارده به صورت درصدی از زیان نهایی تعیین می گردد. در ما نحن فیه از انجایی که ماده واحده قانون سقط درمانی مقرر می دارد.: سقط درمانی با تشخیص قطعی سه پزشک متخصص و تایید پزشکی قانونی مبنی بر بیماری جنین که به علت عقب افتادگی یا ناقص الخلقه بودن موجب حرج مادر است.و یا بیماری مادر که با تهدید جانی مادر توام باشد. قبل از ولوج روح ( چهار ماه ) با رضایت زن مجاز م. ب.. … اگرچه طبق اعلام پزشکی قانونی نقص خلقتی فرزند خواهان از موارد تجویز سقط جنین قبل از ولوج روح م. ب.. ولیکن از انجایی که تجویز سقط منوط به رضایت مادر باشد. و رضایت مادر به انجام سقط در ان زمان به سبب درونی بودن ان قابل احراز نمی باشد. و از انجایی که امر دایر بین عدم وجود فرزند یا داشتن فرزند ناقص بوده و ب. ت. ب. مهر و عاطفه مادری که از همان ابتدای انعقاد نطفه ایجاد می گردد. و نیز نوع نقص فرزند عدم رضایت به سقط همانقدر محتمل است.که رضایت وی به سقط ممکن بوده و چه بسا ب. ت. ب. شرایط مذکور عدم رضایت مادر احتمال بیشتری داشته و به لحاظ وقوع این عامل پویا ( رضایت زن ) رابطه سببیت مستقیمی بین تقصیر پزشک در تشخیص نقص و بروز زیان های ناشی از تولد طفل ناقص وجود ندارد. و به عبارت دیگر این زیان ها قابل انتساب به پزشک معالج نمی باشد. چرا که نمی توان یقین حاصل کرد که در صورت تشخیص نقص خلقتی جنین ، مادر به سقط ان رضایت می داد و لیکن اینکه عدم تشخیص نقص جنین سبب فوت فرصت تصمیم گیری در خصوص سقط جنین و اجتناب از زیان های ناشی از تولد فرزند ناقص گردیده قطعی م. ب.. و لیکن ب. ت. ب. اینکه اولا در قانون تصمیم گیری در خصوص سقط جنین ( با وجود شرایط قانونی ) به رضایت مادر موکول گردیده و پدر در این خصوص اختیاری ندارد. و بنابراین عدم تشخیص نقص در زمان انجام سونوگرافی سبب تفویت فرصت تصمیم گیری همسر خواهان گردیده و نه خود خواهان. ثانیا اگرچه در مکاتبات دادسرای شهرستان *با پزشک قانونی ی. مدیرکل پزشکی قانونی یزد ، اعلام نموده که اگرچه نامبرده ( خوانده ) در ایجاد عارضه مادرزادی فوق نقشی نداشته است.لیکن به دلیل تولد نوزاد ناقص مقصر بوده است.که در صورت صلاحدید مقام محترم قضایی وفق ماده پنج قانون مسئولیت مدنی عمل شود. ولیکن طبق بند ز ماده ۳ و تبصره ۳ ماده ۳۵ و <a class="artref" href="/ماده/ماده-41-a_081511028113">ماده ۴۱ قانون سازمان نظام پزشکی جمهوری اسلامی ایران</a> مرجع صالح در اعلام نظر کارشناسی و تخصصی به مرجع قضایی در رابطه با رسیدگی به تخلفات غیر صنفی و غیر حرفه ای و جرایم شاغلین به حرفه پزشکی و وابسته پزشکی ، هیات های بدوی انتظامی نظام پزشکی شهرستان ها هستند و طبق رای شماره *هیات بدوی انتظامی سازمان نظام پزشکی شهرستان *ب. ت. ب. اینکه تشخیص انومالی مربوط به اندام فوقانی با یک سونوگرافی در بهترین مراکز ، دارای درصدی از خطا خواهد بود و تشخیص صد در صدی انومالی وجود ندارد. اما از نظر عدم تذکر در گزارش سونوگرافی مبنی بر اینکه نتیجه سونوگرافی قطعی نیست و امکان انومالی با گزارش سالم وجود دارد. و عدم توصیه به تکرار سونوگرافی اسکن انومالی در هفته های بعد مرتکب خطا شده و ب. ت. ب. نظریه کارشناسی هیات بدوی انتظامی نظام پزشکی شعبه *بزرگ و کیفرخواست صادره تخلف صورت گرفته … محرز و مسلم و ….حکم به اخطار و توبیخ کتبی با درج در پرونده نظام پزشکی محل صادر و اعلام می گردد. و بنابراین طبق نظر هیات ، عدم تشخیص نقص جنین از سوی خوانده بر اثر تفریط وی از حدود متعارف نبوده چرا که طبیب تعهدی به حصول نتیجه ندارد. و در صورتی مسئول خواهد بود که از حدود متعارف تعدی یا تفریط نماید. فلذا از این حیث تقصیری متوجه خوانده نمی باشد. و به اقتضای قواعد عام مسئولیت مدنی پزشک ، که مسئولیت مبتنی بر تقصیر است. مسئولیت جبران زیان فرصت از دست رفته بر عهده خوانده نخواهد بود و رابطه سببیت عرفی بین رفتار خوانده و خسارت فوت فرصت محرز نمی باشد.ثالثا هیات تخلفات نظام پزشکی خوانده را از حیث عدم توصیه به تکرار سونوگرافی اسکن انومالی در هفته های بعد متخلف شناخته است.و لیکن تخلف مذکور صرفا یک تخلف انتظامی بوده و به صرف این تخلف رابطه سببیت عرفی بین رفتار خوانده و زیان ناشی از فوت فرصت محرز و برقرار نمی گردد. چرا که عدم قید این نکته صرفا سبب عدم مراجعه والدین طفل به پزشک دیگر یا انجام مجدد سونوگرافی نزد خوانده گردیده است.ولیکن بر مبنای انچه در رای هیات تخلفات نظام پزشکی امده است.در سونوگرافی مجدد نیز امکان خطا وجود داشته و نقص جنین به صورت قطعی قابل تشخیص نبوده است.مضافا اینکه مشخص نیست با قید تذکر مذکور مراجعه مجددی صورت می گرفت. فلذا ب. ت. ب. جمیع جهات مذکور و به جهت عدم احراز رابطه سببیت عرفی بین رفتار خوانده و خسارت وارده به خواهان ( عدم احراز تقصیر خوانده ) دعوی خواهان غیر وارد تشخیص و به استناد ماده ۱۹۷ قانون ایین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی حکم بر بی حقی خواهان صادر و اعلام می گردد. رای صادره ظرف مهلت بیست روز از تاریخ ابلاغ قابل تجدیدنظرخواهی در محاکم تجدیدنظر *م. ب.. ا. ص. ن. رییس شعبه * فهرست خلاصه جریان پرونده دادگاه بدوی نقد رأی