مفهوم شرط بنایی و شرط تبانی

رأی خلاصه جریان پرونده به حکایت دادخواست آقای ح.د. با وکالت آقای م.ر. و خانم خ.ق. به طرفیت خانم ع.ر. با وکالت بعدی آقای ن.ش. (ص 38) و متعاقباً آقایان ن.ش. و الف. ج. (ص 42) به خواسته صدور حکم بر فسخ نکاح به لحاظ تدلیس در ازدواج با احتساب کلیه خسارات دادرسی؛ در مشروحه دادخواست ابراز شده اجمالاً؛ موکل اینجانبان به‌موجب عقد دائم مورخ 1390/11/7 با مهریه پنجاه عدد سکه بهار آزادی و هزینه عمره مفرده با خوانده ازدواج نموده‌اند، بعد از مدتی متوجه شده‌اند موهای سر خوانده طبیعی نبوده بلکه مصنوعی م. ب. که قبل از عقد این عیب را از موکل پنهان نموده بود و موکل از عیب مشارالیها مطلع نبوده، لذا اجمالاً درخواست صدور حکم به محکومیت خوانده به استناد ماده 1128 قانون مدنی، تقاضای صدور حکم بر فسخ نکاح با احتساب کلیه خسارات دادرسی مورد استدعاست، خواستار گردیده است. این دادخواست (ص 5) فاقد شماره و تاریخ ثبت و به شعبه بیستم محاکم خانواده تبریز در مورخ 1391/2/3 ارجاع گردیده است، دادرس محترم پرونده ظهر ورقه دادخواست دستور تعیین وقت دادرسی داده است، وقت دادرسی به وکلای خواهان ظهر دادخواست حضوراً (ص 5) و به خوانده خانم ع.ر. (ص 6) ابلاغ گردیده است. وکلای خواهان آقای م.ر. و خانم خ.ق. ضمن دادخواست و در تاریخ 1391/7/22 (ص 38) وکیل خوانده آقای ن.ش. (ص 38) و متعاقباً آقایان ن.ش. و الف. ج. (ص 42) در تاریخ 1391/8/14 مقارن اجلاس 1391/8/15 دادرسی (ص 43) اعلام وکالت نموده‌اند در حدود اختیارات وکالت‌نامه شماره 997113 سری ص وکلای خواهان با ابراز پایه پروانه اول حق دادخواهی بدوی- تجدیدنظرخواهی- فرجام‌خواهی مقرر شده است وکلای خوانده آقای ن.ش. (ص 38) بدواً مطالعه پرونده و متعاقباً (ص 42) در حدود اختیارات وکالت‌نامه شماره ... سری ص حق دادخواهی بدوی- تجدیدنظرخواهی-فرجام‌خواهی مقرر شده است، در مورخ 1391/8/14 اعلام وکالت نموده‌اند. اجلاس اول دادرسی در مورخ 1391/3/6 (ص 13) منعقد با عدم حضور خواهان آقای ح.د. و با عدم حضور وکلای خواهان آقای م.ر. و خانم خ.ق. لکن تقدیم لایحه و حضور خوانده خانم ع.ر. و با تقدیم لایحه از گزارش مطالب تکرار مکررات طرفین پرونده در طول دادرسی خودداری می‌شود. وکیل خواهان آقای م.ر. طی لایحه وکیل خواهان (ص 7 و 8) اجمالاً خواسته ب. ش. د. است، دلایل در دادخواست ابراز و تقاضای صدور حکم به شرح خواسته مورد استدعا است، حسب ادعای موکل متوجه گردیده که در نکاح تدلیس وجود داشته و از دید خواهان مخفی مانده است، به استناد ماده 1128 قانون مدنی ب. ت. ب. اشتراط صفت توسط احد زوجین فروض ذیل ممکن است در ضمن عقد به‌طور صریح شرط شود و یا به‌طور صریح شرط نشود و یا قبل از عقد مقرر شود حسب اظهار موکل نامبرده در هنگام خواستگاری خوانده را با روسری و موی به ظاهر طبیعی مشاهده نموده بعداً خلاف این امر روشن شده است. خوانده خانم ع.ر. در لایحه (ص 10 و 11) و در اجلاس اول دادرسی درمجموع نسبت به خواسته دعوی خواهان دفاع نموده؛ در تاریخ 1390/11/7 به عقد دائم خواهان یادشده درآمده که پس از حدود دو هفته زندگی مشترک بدون علت و بدون هیچ‌گونه عذر و بهانه زندگی مشترک را ترک نموده است، زوج سال‌های سال با خانواده اینجانب آشنایی از نزدیک داشته لذا هیچ‌گونه ریا و پنهان‌کاری در بین نبوده و از وضعیت خانوادگی و شخصی اینجانبه نیز اطلاع کامل داشته است، همان‌طورکه در ماده 1123 قانون مدنی در شش بند مقرر است هیچ‌یک از موارد عیوب مورد فسخ نکاح در اینجانبه وجود نداشته و ندارد، اینجانبه دادخواست مطالبه مهریه داده و در این مدت مخارج و نفقه مرا نداده است، تقاضای رد دعوی خواهان را دارم، در جریان خواستگاری خواهرش و مادرش بوده و سرباز پیش آن‌ها بودم و آن‌ها مرا می‌دیدند اصلاً موی مصنوعی صحت ندارد فقط موهایم پرپشت نیست و تدلیسی نبوده است، موی مصنوعی استفاده نکرده و کم‌مو بودن را هم مخفی نکرده‌ام، سؤال دادرس پرونده آیا بر اساس سند عادی ازدواج کردید؟، جواب: بلی بنا بود بعد از دو ماه ثبت شود. در اخیر اجلاس دادرسی دادرس محترم پرونده در مورخ 1391/3/6 (ص 13) ختم دادرسی را ابراز نموده‌اند و طی دادنامه شماره 00341-1391مورخ 1391/3/8 در شکل دعوی اعلام رأی نمودند بدین اشعار (ص 14) که ثبت نکاح دائمی صورت نگرفته و علقه زوجیت به‌صورت عادی ثبت و صیغه جاری شده است از آنجایی‌که ازدواج ادعایی فاقد سند رسمی ازدواج بوده و هرگونه فسخ مستلزم ثبت رسمی وفق ضوابط قانونی م. ب. و از حیث مقررات جاریه ورود به ماهیت خواسته بدون طی مراحل موصوف فاقد وجاهت بوده قرار عدم استماع دعوی صادر می‌نماید. دادخواست تجدیدنظرخواهی (ص 18) در مقام اعتراض از رأی بدوی از سوی وکیل خواهان بدوی آقای م.ر. به وکالت از آقای ح.د. تقدیم شده است، اجمالاً درخواست صدور حکم به نقض دادنامه بدوی را خواستار گردیده است این دادخواست به شماره 59-1391/4/3 ثبت و متعاقب ابلاغ تبادل لوایح به محاکم تجدیدنظر استان آذربایجان شرقی ارسال و به شعبه سیزدهم تجدیدنظر استان ارجاع گردیده است. شعبه سیزدهم تجدیدنظر استان آذربایجان شرقی در وقت فوق‌العاده ختم دادرسی اعلام نمودند در وقت فوق‌العاده دادرسان محترم پرونده در مورخ 1391/5/4 (ص 22) ختم دادرسی را ابراز نموده‌اند و طی دادنامه شماره 00547-1391مورخ 1391/5/5 (ص 22) اعلام رأی نمودند اجمالاً: ن. ب. ا. ثبت ازدواج برای طرح دعوی فسخ‌ آن و رسیدگی به دعوی مذکور ضرورت ندارد اعتراض به رأی بدوی از سوی معترض را موجه تشخیص داده با نقض قرار به دادگاه بدوی جهت رسیدگی ماهوی اعاده داده‌اند. دادرس محترم پرونده در شعبه بیستم محاکم خانواده تبریز در مورخ 1391/5/17 (ص 23) اتخاذ تصمیم به ‌اجلاس دادرسی اعلام نموده است وقت دادرسی به وکلای خواهان آقای م.ر. و خانم خ.ق. (ص 25 و 26) و به خوانده خانم ع.ر. (ص 24) ابلاغ گردیده است. اجلاس دوم دادرسی در مورخ 1391/6/19 (ص 28) منعقد، با عدم حضور خواهان آقای ح.د. و با عدم حضور وکلای خواهان آقای م.ر. و خانم خ.ق. لکن تقدیم لایحه (ص 27) و حضور خوانده خانم ع.ر. وکیل خ. ط. ل. (ص 27) ابراز داشته است؛ از اطاله کلام خودداری خواهان جهت اثبات ادعای خود شهودی را می‌تواند به دادگاه معرفی کند، خوانده اجلاس دوم دادرسی نسبت به اظهارات خواهان دفاع نموده: موهایم کم پشت است، عکسم را به همسرم نشان دادم و به خودش سرم را نشان دادم ولی اینکه مخفی کرده باشم خیر چنین چیزی نیست. در این لحظه وکیل خواهان دعوی وارد شد و ابراز داشت: عرایض به شرح لایحه تقدیمی و دفاعیات قبلی است. دادرس پرونده در ظهر ورقه (ص 28) مورخ 1391/6/19 اتخاذ تصمیم به قرار اعدادی استماع شهادت شهود گرفته است. وقت دادرسی به وکلای خواهان آقای م.ر. و خانم خ.ق. (ص 29 و 30) و به خوانده خانم ع.ر. (ص 31) ابلاغ گردیده است (صرفاً در اوراق ابلاغیه وکلای خواهان مرقوم شده شهود ادعایی خود را حاضر نمایید). اجلاس سوم دادرسی در مورخ 1391/7/17 (ص 34) منعقد با حضور خواهان آقای ح.د. و با حضور وکیل خواهان آقای م.ر. و حضور خوانده خانم ع.ر. دستور اجلاس استماع شهادت شهود است. وکیل خواهان ابراز داشت (ص 34) (شهود در محضر آماده‌اند احد از شهود از امضاءکنندگان ذیل عقدنامه که بر موضوع ادعایی خواهان و اینکه پس از عقد و در قبال ادعای زوج، زوجه چگونه جواب داده و همچنین همسر اول خ. د. خ. ادعای زوج آماده شهادت هستند) دادرس پرونده خطاب به وکیل خواهان آقای م.ر. شهادت بر چه امری واقع می‌شود؟ جواب: احد از شهود الف. ن. ب. ت. ب. آشنایی از نزدیک با زوجین پس از وقوع عقد اطلاع موکل از اینکه تدلیس در نکاح شده و مذاکره با برادر زوجه که حسب اظهار شاهد از برادر زوجه کاشت مو انجام شده است و این خود قرینه به عدم اطلاع زوج از عدم وجود مو در سر خوانده است و همسر اول خواهان ب. ت. ب. اینکه از موارد شهادت خاص زنان است در خصوص مورد ادعا عدم وجود مو در سر خوانده آماده شهادت هستند. دادرس پرونده خطاب به خوانده خانم ع.ر. شما چه می‌گویید؟ جواب خوانده: مادرش دو بار آمده و سر مرا دیده‌اند. دادرس محترم پرونده به شرح اوراق تعرفه گواه از شهود تحقیق نموده است اظهارات شهود- اظهارات شاهد خانم ف.الف. (ص 32) مشعر بر: (من همسر اول زوج هستم چون نازا هستم اجازه ازدواج دادم یک زن گرفت به نام ع.ر. شام مهمان دعوت کردیم و ع. با دخترش آمد همان روز دیدیم که موهای سرش کم است خبر نداشت عکس دادن را من قبول دارم ولی عکس روباز نبود یا عکس باحجاب داده بود مهمان که آمد و سرش را آن‌گونه که دید برد گذاشت منزل پدری و همسرم برگشت به منزل دیدم ناراحت است تا صبح نخوابید، گفتم چرا ناراحتی گفت سرش را ندیده بودم من هم بعد از ازدواج دیدم.) اظهارات شهود- اظهارات شاهد آقای …. ن. (ص 33) مشعر بر: (اینجانب شاهد ازدواج آقای ح.د. و خانم ع.ر. بودم، بعد از عقد آقای ح.د. به بنده گفت که خانم ر. موهای سرش ریخته و بنده موضوع را با برادر خانم ر. در میان گذاشتم او گفت مسئله‌ای نیست ما با دکتر … و موهایش درست خواهد شد.) دادرس پرونده خطاب به شاهد آقای …. ن.: آیا از اینکه خانم ع.ر. موی سرش کم بوده است به اطلاع ح.د. رسیده بود؟ جواب: خیر طبق اظهار دوستمان آقای ح.د. وقتی به خواستگاری رفته بودند چون قبلاً با برادرشان دوست بودند و خانم در سرش هدبند داشتند و مقید شده بودند که بگوید سرشان را باز کنید و بعد از عقد دو روز نگذشته بود که آقای د. آمد با ناراحتی گفت که خانم ر. موهای سرش خیلی کم است. دادرس پرونده خطاب به خوانده خانم ع.ر. (ص 35) اظهارات شهود را شنیدید شما چه میگویید؟ جواب خوانده: خواهر و مادر ایشان بنده را قبلاً دیده‌اند با لباس و سرلخت دیده بودند و خواستگاری کرده بودند. دادرس پرونده در ظهر ورقه (ص 35) مورخ 1391/7/17 اتخاذ تصمیم به قرار اعدادی (استماع شهادت شهود گفته است وکیل خوانده آقای ن.ش. (ص 38) و متعاقباً آقایان ن.ش. و الف. ج. (ص 42) در تاریخ 91/8/14 مقارن اجلاس 1391/8/15 دادرسی (ص 43) اعلام وکالت نموده‌اند وقت دادرسی به وکلای خواهان آقای م.ر. و خانم خ.ق. (ص 39 و 40) و به خوانده خانم ع.ر. (ص 41) ابلاغ گردیده است. (صرفاً در اوراق ابلاغیه وکلای خواهان مرقوم شده شهود ادعایی خود را حاضر نمایید) اجلاس چهارم دادرسی در مورخ 1391/8/15 (ص 44) منعقد با حضور متداعیین (خواهان آقای ح.د.- خوانده خانم ع.ر.) و وکلای متداعیین (ظاهراً وکیل خواهان آقای م.ر. و ظاهراً وکیل خوانده آقای …. ج.) وکیل خواهان دعوی اظهارات مسبوق خود را تکرار نموده ابراز داشت (ص 44) (خوانده در خصوص موهای سرش اقدام به تدلیس نموده و از موکل پنهان نموده و در ناحیه جلوی سرش مو نداشته در جلسه حاضر از خواهر زوج که در حین خواستگاری بوده نحوه مشاهدات او برای دادگاه تشریح شود، شاهد دیگر که در حین خواستگاری بوده آماده شهادت است، استدعای صدور حکم به شرح خواسته را دارم) دادرس محترم پرونده به شرح اوراق تعرفه گواه از شهود دیگر تحقیق نموده است. اظهارات شهود- اظهارات شاهد خانم م.د. (ص 49) اجمالاً مشعر بر: (ما رفتیم قبل از ازدواج دیدن خانم ع.ر. اول سری رفتیم موی سرش باز بود وقتی با برادرم رفتیم روسری داشت، آن‌موقع که رفتیم دفعه اول سرش مو داشت ولی نفهمیدیم مصنوعی است یا طبیعی بعد از آن ندیده‌ام.) اظهارات شهود- اظهارات شاهد آقای …. ر. (ص 48) اجمالاً مشعر بر: (سه روز بعد از ازدواج ح.د. آمد گفت این خانم را دوست ندارم ایراد سرش را گفت و من هم با برادر خانم ع.ر. که آقای م.ر. باشد دوست هستم، گفتم که برادرش گفت با دکتر … تا کشت مو داشته باشند.) دادرس پرونده خطاب به وکیل خوانده (ص 50) شما چه می‌گویید؟ جواب وکیل خوانده که وی ابراز داشت: طی سه برگ لایحه تقدیمی است. لایحه وکیل خوانده آقای …. ج. (ص 45 لغایت 47) اجمالاً مشعر بر: (استناد طرف به ماده 1128 قانون مدنی است در پاسخ اولاً صفت موصوفه در گواهی عقد دائم تصریح و شرط نشده است ثانیاً عقد متبانیاً بر کم بودن موی سر جاری و ساری نگردیده است، طبق ماده 1123 قانون مدنی موارد فسخ نکاح در قانون احصاء شده و کم بودن موی سر از موارد احصایی نمی‌باشد لذا ادعای خواهان مقرون به صحت نبوده و محکوم به رد است، قبل از جاری شدن عقد زن اول خواهان با مادر خواهان سر موکله را در یک مجلس زنانه دیده‌اند که موی سرش کم است ثانیاً- حسب گواهی ص 33 همسر اول خواهان در یک مهمانی موی سر موکله اینجانب را دیده که کم است، بر اساس نظریه متخصصان پزشکی استرس‌ها و فشارهای روحی و عصبی دخالت مستقیم در ریزش مو دارد موکله از سوی خانواده‌اش تحت فشار روحی و عصبی قرار گرفته موجب گردیده موهایش کم پشت گردد و این امر قابل درمان است، اظهارات شاهد آقای …. ن. چون موکله را ندیده برخلاف ماده 1315 قانون مدنی و از روی شک و تردید شهادت داده است که موی موکله کم است.) دادرس پرونده، اتخاذ تصمیم به استعلام نظر پزشکی قانونی را نموده (ص 51) بدین عنوان مشخص نمایند وضعیت موی سر وی طبیعی م. ب. یا خیر و در صورت کم پشت بودن میزان آن را به این دادگاه اعلام نمایید و پزشکی قانونی استان آذربایجان شرقی (ص 52) گواهی نموده حسب مشاوره به‌عمل آمده ریزش متوسط موهای سر به خصوص در قسمت قدامی پوست سر دارد اظهارنظر قطعی بعد از درمان 6 الی 12 ماهه امکان‌پذیر خواهد بود. دادرس محترم پرونده در مورخ 1391/10/8 (ص 54) ختم دادرسی را ابراز نموده‌اند و طی دادنامه شماره 001404- 1391مورخ 1391/10/20 (ص 56 و 57) در ماهیت دعوی اعلام رأی نمودند اجمالاً: پس از نقل مدعیات طرفین و گواهان که در فوق گزارش گردید اشعار نمودند (درمجموع استنباط از پرونده صرف‌نظر از اطلاع یا عدم اطلاع قبلی خواهان از موضوع معنونه و ادعای خواهان و انکار خوانده و عدم کفایت محتویات شهود به لحاظ اینکه ریزش مو به‌صورت متوسط قید شده و چه‌بسا قابل درمان باشد و در حدی که عنوان تدلیس یا عیب به معنای اخص کلمه باشد استنباط نمی‌گردد و دادگاه حکم به رد دعوی و خواسته صادر و اعلام می‌نماید. دادخواست تجدیدنظرخواهی (ص 67) در مقام اعتراض از رأی بدوی از سوی وکیل خواهان بدوی آقای م.ر. به وکالت از آقای ح.د. تقدیم شده است، اجمالاً درخواست صدور حکم به نقض دادنامه بدوی را خواستار گردیده است این دادخواست به شماره 135-1391/11/14 ثبت و متعاقب ابلاغ تبادل لوایح به محاکم تجدیدنظر استان آذربایجان شرقی ارسال و به شعبه سیزدهم تجدیدنظر استان ارجاع گردیده است. شعبه سیزدهم تجدیدنظر استان آذربایجان شرقی در وقت فوق‌العاده ختم دادرسی را اعلام نمودند دادرسان محترم پرونده در مورخ 1392/1/19 (ص 76) ختم دادرسی را ابراز نموده‌اند و طی دادنامه شماره 00001-92 مورخ 1392/1/19 اعلام رأی نمودند اجمالاً: با اشعار به اینکه؛ این رأی بدوی با رعایت قواعد شکلی و منطبق با موازین قانونی صادر گردیده است با رد اعتراضات معترض دادنامه تجدیدنظرخواسته به استناد ماده 358 قانون آیین دادرسی مدنی تأیید می‌گردد. دادخواست فرجامی در مقام اعتراض از رأی تجدیدنظر از سوی خواهان بدوی آقای ح.د. با وکالت آقای م.ر. به طرفیت فرجام‌خوانده خانم ع.ر. تقدیم شده است اجمالاً درخواست صدور حکم به نقض رأی تجدیدنظر را خواستار گردیده است. دادرس پرونده دستور ثبت داده‌اند این دادخواست به شماره 00014-1392مورخ 1392/2/22 (ص 3 ضمیمه) و متعاقب ابلاغ تبادل لوایح که به فرجام‌خوانده خانم ع.ر. ابلاغ گردیده است و با ارسال پرونده به دیوان‌عالی کشور، به شعبه 21 دیوان‌عالی کشور ارجاع گردیده است که حین شور قرائت می‌گردد. نظریه عضو ممیز پرونده: موازین شروط بنائی_ توجهاً منظور از شرط بنائی مجرداً احکام شروط نیست بلکه امور بنائی عقود عنوان مقرر شرط قراردادی مغایر و یا اصل تعهدات مغایر امور بنائی را حسب مورد بلااعتبار و یا فسخ و یا باطل می‌کند، شروط بنائی منوط بدان نیست که الزاماً در حیطه یکی از عناوین شرط وصف شرط فعل و شرط نتیجه قرار گیرد و به سبب تنوع آن و یا خروج از حیطه اقتدار متعهد در غالب شروط مذکور محدود و مقید نمی‌شود استخدام لفظ شرط از باب تسامح لفظ است در حاق واقع امر بنائی است (عقد متبایناً بر آن واقع شده است) اسم و عنوان آن منحصر به شرط نیست در زمره شرط و احکام شروط عقد و یا ضمن عقد است (ماده ۲۳۵- هرگاه شرطی که در ضمن عقد شده است، شرط صفت باشد و معلوم شود آن صفت موجود نیست کسی که شرط به نفع او شده است خیار فسخ خواهد داشت، ماده ۲۳۶- شرط نتیجه، درصورتی‌که حصول آن نتیجه، موقوف به سبب خاصی نباشد آن نتیجه به نفس اشتراط، حاصل می‌شود.، ماده ۲۳۷- هرگاه شرط در ضمن عقد، شرط فعل باشد اثباتاً یا نفیاً، کسی که ملتزم به انجام شرط شده است باید آن را به‌جا بیاورد و در صورت تخلف، طرف معامله می‌تواند به حاکم رجوع نموده تقاضای اجبار به وفای شرط بنماید. با وجود مواد مقرر قانونی عناوین دیگر در قانون مدنی ماده ۲۲۵- متعارف بودن امری در عرف و عادت به‌طوری‌که عقد بدون تصریح هم، منصرف به آن باشد به منزله ذکر در عقد است. یا ماده ۱۱۲۸- هرگاه در ی. ا. ط. صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیاً بر آن واقع شده باشد.) مقرر نموده لذا امر بنائی عقود است همانند (ان شرط الله قبل شرطکم) یا (ان قضاءالله احق و شرطه اوثق) یا امر اهلیت در مطلق عقود اهلیت امر بنائی است چه پیش از تعهد مذاکره کنند و یا مطرح نشود و چه در عقد تصریح بشود و یا تصریح نکنند امر بنائی است در شرط بنائی و در امر بنائی علم و جهل تأثیر ندارد همین‌که در وصف مکشوف به نقصان شد یا در اجرای تعهد مکشوف شد شرط بنائی عقد مفقود است خطاب التزام به عقد یا تعهد ایجاد نمی‌شود تا ترتب آثار نماید، شرط پیش از عقد (بنائی) شرطی است که ذاتاً و یا حکماً با عقد مرتبط است به خلاف شرط ابتدائی که اساساً از عقد بیگانه است لذا در فروض شروط صحت شرط و یا فروض تنجز شرط و یا فروض شروط پیش از عقد به اعتبار تقسیمات آن (شرط بنائی و تبانی در عقد) مفروض به حقوق و احکام شده است (مرحوم علامه خویی در کتاب مصباح‌الفقاهه ج 7 ص 352- مرحوم آقا موسی نجفی خوانساری در کتاب منیه‌الطالب فی حاشیه‌المکاسب ج 2 ص 123 و مرحوم آقا حسن موسوی بجنوردی در کتاب القواعدالفقهیه ج 3 ص 252) شروط پیش از عقد به اعتبار وقوع عقد و عدم وقوع عقد شروط پیش از عقد نامیده می‌شوند ازجمله شروط پیش از عقد شروط ابتدائی و شروط بنائی می‌شوند و شروط ابتدائی{همان تعهدات و التزامات بدون وقوع عقد}است که به سبب عدم تقارن با عقد و عدم ارتباط منتهی به نفوذ و تنجز شرط در عقد نمی‌شود و شروط بنائی از شروط پیش از عقد است (همان تعهدات و التزامات مقارن وقوع عقد است) که نافذ در مقام م. ب. چه تصریح بشوند یا نشوند (خارج از اراده متعاقدین) حاکم بر عقد و یا تعهد می‌باشند و تبانی در عقد نیز به سبب اوضاع‌واحوال عقد زمره شروط حاکم بر عقد است (که مستند به اراده متعاملین است) عقد متبانیاً بر آن واقع شده باشد که قبل از عقد بر آن تبانی و توطئه صورت گرفته است (ماده ۲۲۵- قانون مدنی) یا امری در عرف و عادت به‌طوری که عقد بدون تصریح هم، منصرف به آن باشد به منزله ذکر در عقد است (ماده ۱۱۲۸ قانون مدنی) آنچه در حیطه اقتدار و اراده متعاملین یا متعاقدین نیست (ان شرط الله قبل شرطکم{استبصار شیخ طوسی ج 3 ص 231 روایت 832-تهذیب الاحکام کتاب النکاح ج 2 باب المهور 136}) یا (ان قضاءالله احق وشرطه اوثق) (المسلمون یا المومنون عند شروطهم) {این‌ موارد حاکم بر امور بنائی اعم است از افتراق و تضارب نظرات. آیا شروط باید موافق کتاب الله باشد و یا منافات با کتاب الله نداشته باشد مرحوم امام خمینی رض در کتاب البیع ج 6 ص 166 تحت جمله- والانصاف ان جمیع هذه الروایات انما هی بصدد امر واحد و هو عدم مخالفه ما التزام به للحکم الشرعی... و سید شیرازی در کتاب ایصال الطالب الی المکاسب ج 14 کتاب الخیارات ص 171- فرق جایی است که حکمی در قرآن نباشد در این‌صورت لزوم موافقت شرط باشد شرط باطل می‌شود زیرا در کتاب‌الله مقرر نگردیده و از شروط فی‌ماوافق کتاب الله نخواهد بود ولکن اگر لزوم عدم مخالفت شرط ملاک باشد شرط باطل نخواهد بود زیرا سالبه به انتفاء موضوع است} شروط بنائی است چه تصریح بشود یا نشود حاکم بر عقد است تصریح خلاف شروط بنائی که بنا بر اولی بلانفوذ و بلااعتبار است و آنچه در حیطه اقتدار و اراده متعاملین است (التعیین بالعرف کالتعیین بالنص- المعروف بین التجار کالمشروط بینهم) زمره تبانی در عقد است چه تصریح بشود یا نشود حاکم بر عقد است اسباب امور بنائی در بعضی از موارد بطلان است هر زمان کشف شود و یا اثبات شود همانند عدم اهلیت حین عقد و در بعضی از موارد فسخ است همانند عناوین فقدان سلامت و با ابتلای به بیماری‌های صعب‌العلاج و همچنین اموری که حسب تبانی متعاقدین مورد لحاظ بوده همانند وضعیات شغلی- وضعیات تجارتی یا مالی- وضعیات تحصیلی... که حسب اوضاع‌واحوال حاکم بر عقد متعاقدین بوده (هرگاه در ی. ا. ط. صفت خاصی شرط شده... خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیاً بر آن واقع شده باشد. ماده ۱۱۲۸ قانون مدنی) چه در عرف بدان شرط کمال می‌گویند اسباب چنین اموری چه عنوان آن را پیش‌تعهد و یا شروط قبل از عقد و یا شروط ضمن عقد تلقی نماییم تقسیم به دو عنوان شروط و امور بنائی عقود و شروط و امور تبانی در عقود تلقی می‌شوند، در قانون استخدام هر دو عنوان (شروط بنائی و تبانی در عقد) استعمال شده است{(ماده ۲۲۵- قانون مدنی متعارف بودن امری در عرف و عادت به طوری که عقد بدون تصریح هم، منصرف به آن باشد به منزله ذکر در عقد است.) (ماده ۱۱۲۸ قانون مدنی- هرگاه در ی. ا. ط. صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیاً بر آن واقع شده باشد.)}و از جهتی دیگر شرط بنائی ناظر بر عدم نقصان است (به‌طوری‌که عقد بدون تصریح هم، منصرف به آن باشد به منزله ذکر در عقد است) و شرط تبانی ناظر بر شرط کمال است (صفت خاصی شرط شده) زمره شروط قبل از عقد است که اغلب فقهاء امامیه آن را ذیل و یا جزء شروط ضمن عقد مقرر و یا محمول داشته‌اند (مرحوم علامه خویی در کتاب مصباح الفقاهه ج 7 ص 352- مرحوم آقا موسی نجفی خوانساری در کتاب منیه الطالب فی حاشیه المکاسب ج 2 ص 123 و مرحوم آقا حسن موسوی بجنوردی در کتاب القواعد الفقهیه ج 3 ص 252) فروض تقسیم دیگری که در شروط پیش از عقد شده مغفول ماندن حین عقد است با اینکه مذاکره قبل از عقد شده است به‌نظر می‌رسد این موارد زمره شروط تبانی در عقد است که قبل از عقد بر آن تبانی و توطئه صورت گرفته است زیرا پیش از عقد در خصوص آن مذاکره شده است (عقد متبانیاً بر آن واقع شده باشد از این جهت (صفت خاصی شرط شده و یا تعهد خاص است) اثبات شرط تبانی لزوم به دادخواست است.{صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده... خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیاً بر آن واقع شده باشد.) از ماده ۱۱۲۸ قانون مدنی (لکن اموری که پیش از عقد ضرورتی بر مذاکره آن نیست چه مذاکره بکنند و یا نکنند معهود و مشهود و مقرر است چه به سبب عمومات و چه به سبب خصوصیت معهود و مقرر است. (ماده ۲۲۵- قانون مدنی یا امری در عرف و عادت به‌طوری‌که عقد بدون تصریح هم، منصرف به آن باشد به‌منزله ذکر در عقد است.) لذا از حیطه و اقتدار و اراده متعاقدین خارج است به مجرد تداعی در عرف تبادر بدان می‌شود و واجد صحت حمل می‌شود لذا ضرورتی بر اثبات و مرافعه ندارد زمره شروط بنائی است شرط مبنی‌علیه اعم از آن است که در قرارداد ذکر شود و یا ذکر نشود سلامت در وقت ازدواج هر یک از زوجین از هرگونه امراض مسری و حیاتی و همین‌طور سلامت در کالا که لزوم ندارد شرط معیب نبودن و یا سالم بودن در قرارداد مصرح شود زیرا این امر شرط مبنی‌علیه کلیه عقود و تعهدات است و جزو شروط عرفی است و قاعده فقهی «المعروف عرفا کالمشروط شرطا» یا قاعده فقهی «التعیین بالعرف کالتعیین بالنص» و یا «المعروف بین التجار کالمشروط بینهم» تمام موارد فوق از عناوین شرط‌های بنایی است که در عقود و تعهدات بر آن‌ها مترتب می‌شود شرط بنایی آن‌ است که آن چیزی که خارج از اقتدار است اگر امور بنائی مخدوش باشد دیگر مجالی جهت ترتب آثار لزوم در عقود نخواهد بود پراکندگی و یا نقصان قانون مدنی هیچ‌گاه امتناعی بر استناد بر موازین شرعی نخواهد داشت شرط و امر بنائی که زیربناء و پایه و اساس همه عقود است نمی‌تواند بلاتأثیر و بلااعتبار شود از شرایط اولیه تکلیف و مسئولیت احکام اهلیت و احکام استطاعت و احکام توجه مسئولیت که اتخاذ به‌عنوان شرط بنائی و امر بنایی می‌شود شرط و امر بنایی محصور در شرط وصف نیست بلکه شرط و امر بنایی در شرط فعل نیز هست و منوط به وقوع فعل و اراده شخص است وقتی که فعل ارادی از شخص منتفی شود و شخص ولو اینکه اهلیت داشته باشد مخالف شرط بنایی را بپذیرد این شرط و امر فاسد است و موجب بطلان عقد نیز می‌شود. امور بنائی یا شروط بنائی عنواناً هم شرط هستند و هم امر مبنائی در عقود هستند شرط بنائی منظور همه امور است که مبنیاً علیه و موقوفاً علیه عقد واقع می‌شود فراتر از امور قراردادی است، ماده 232 ناظر بر شروط قراردادی است درحالی‌که شروط بنائی لزومی بر تصریح در عقد ندارد شرط و امر مبنائی و اولیه عقود است به مجرد وقوع عقد بایسته الزامی است که شروط اولیه عقد را حائز باشد با فقدان شروط بنائی و اولیه هیچ‌گاه معد شروط مؤخر (ماده 232 قانون مدنی) نخواهد شد. منظور از شرط بنائی مجرداً احکام شروط نیست بلکه امور بنائی عقود عنوان مقرر شرط قراردادی مغایر و اصل تعهدات مغایر امور بنائی را باطل و بلااثر و بلااعتبار می‌کند شروط بنائی منوط بدان نیست که الزاماً در حیطه یکی از عناوین شرط وصف شرط فعل و شرط نتیجه قرار گیرد و به سبب تنوع آن و یا خروج از حیطه اقتدار متعهد در غالب شروط مذکور محدود و مقید نمی‌شود، استخدام لفظ شرط از باب تسامح لفظ است در حاق واقع امر بنائی است (عقد متبایناً بر آن واقع شده است) اسم و عنوان آن شرط نیست فراتر از شرط و احکام شروط عقد است بلکه امر بنائی عقود است لذا عنوان آنکه امر مجهولی است حسب ماده 233 قانون مدنی باطل است نظر غیرصائب است زیرا در شرط بنایی به مجرد عنوان تبادر و صحت حمل بر وجود شرط می‌شود (به‌طوری‌که عقد بدون تصریح هم، منصرف به آن باشد به منزله ذکر در عقد است از ماده ۱۱۲۸ قانون مدنی) لذا اطلاق آن به شرط مجهول در تنافی با ماده ۱۱۲۸ قانون مدنی است و ادعای مردودی است امور بنائی و شروط بنائی فراتر از امور اشتباه و غفلت است ارجاعات احکام نسیان. احکام غفلت. و احکام سهو در کتاب عوائدالایام نراقی موارد مذکور چه در اعمال عبادی چه در اعمال عادی ازجمله عقد و یا قراردادها تأثیراتی دارد و بر فراغ امر و فعل و عقد صحیح مترتب می‌شود لکن احکام امر بنایی یا احکام شرط بنائی فراتر از احکام نسیان احکام غفلت و احکام سهو است وقتی اصل تعهد به بقعه اعتبار نمی‌رسد اصطلاحاً سالب به انتفاء موضوع می‌شود تبعاً زمره آثار تعهدات و التزامات عقد ازجمله نسیان و غفلت و سهو هم تبعاً منتفی می‌شود. توجهاً- اعمال آن منوط به رعایت فوریت و علم به موضوع و علم به حکم موضوع از موارد فسخ است (ماده ۱۱۳۱ قانون مدنی- خیار فسخ فوری است و اگر طرفی که حق فسخ دارد بعد از اطلاع به علت فسخ، نکاح را فسخ نکند خیار او ساقط می‌شود به شرط این که علم به حق فسخ و فوریت آن داشته باشد. تشخیص مدتی که برای امکان استفاده از خیار لازم بوده به نظر عرف و عادت است. توجهاً به وقت دعوی فسخ صحت‌وسقم وقاع (تصرف) و احکام مهر نیز علی‌فرض فسخ نکاح مورد امعان رسیدگی قرار گیرد، الف-علم به موضوع مورد خیار فسخ (شرط بنائی یا تدلیس) قبل از تصرف (وقاع) بوده و یا بعد از تصرف بوده است (قاعده فقهی- التصرف مسقط للخیار) مادام است که زوج با علم به فقدان شرط بنائی یا وقوع تدلیس زوجه با وی مواقعه نموده و طرف را پذیرفته که با وصف علم به فقدان شرط بنائی یا وقوع تدلیس زوجه و اعمال مواقعه از موارد سقوط خیارات است (این امر در مقام انکار مواقعه مستلزم معاینه پزشکی قانونی و قاعده فقهی قول مقدم و با اعلام زمان تقریبی آن است) ب- احکام مهر با افتراض عناوین فسخ و وقوع مواقعه و عدم مواقعه متفاوت است. مرافعات متداعیین: با عنایت به سبب دع و. د. د. آقای ح.د. با وکالت آقای م.ر. و خانم خ.ق. به طرفیت خانم ع.ر. به خواسته صدور حکم بر فسخ نکاح به لحاظ تدلیس در ازدواج با احتساب کلیه خسارات دادرسی و صدور حکم به استناد ماده 1128 قانون مدنی تقاضای صدور حکم بر فسخ نکاح با احتساب کلیه خسارات دادرسی را خواستار گردیده است. ادعای زوج و وکیل وی مبتنی بر اسباب تدلیس و فقدان شرط بنایی در عقد است. در اجلاس اول دادرسی در مورخ 1391/3/6 (ص 13) وکیل خواهان آقای م.ر. طی لایحه وکیل خواهان (ص 7 و 8) اجمالاً خواسته ب. ش. د. است (حسب ادعای موکل متوجه گردیده که در نکاح تدلیس وجود داشته و از دید خواهان مخفی مانده است، به استناد ماده 1128 قانون مدنی ب. ت. ب. اشتراط صفت توسط احد زوجین فروض ذیل ممکن است در ضمن عقد به‌طور صریح شرط شود و یا به‌طور صریح شرط نشود و یا قبل از عقد مقرر شود حسب اظهار موکل نامبرده در هنگام خواستگاری خوانده را با روسری و موی به ظاهر طبیعی مشاهده نموده بعداً خلاف این امر روشن شده است) اجلاس دوم دادرسی در مورخ 1391/6/19 (ص 28) منعقد و وکیل خواهان دعوی وارد شد و ابراز داشت (عرایض به شرح لایحه تقدیمی و دفاعیات قبلی است). در اجلاس سوم دادرسی در مورخ 1391/7/17 (ص 34) منعقد با حضور خواهان آقای ح.د. و با حضور وکیل خواهان آقای م.ر. دادرس پرونده خطاب به وکیل خواهان آقای م.ر. شهادت بر چه امری واقع می‌شود؟، جواب: (احد از شهود الف. ن. ب. ت. ب. آشنایی از نزدیک با زوجین پس از وقوع عقد اطلاع موکل از اینکه تدلیس در نکاح شده و مذاکره با برادر زوجه که حسب اظهار شاهد از برادر زوجه کاشت مو انجام شده است و این خود قرینه به عدم اطلاع زوج از عدم وجود مو در سر خوانده است و همسر اول خواهان ب. ت. ب. اینکه از موارد شهادت خاص زنان است در خصوص مورد ادعا عدم وجود مو در سر خوانده آماده شهادت هستند) در اجلاس چهارم دادرسی در مورخ 1391/8/15 (ص 44) منعقد با حضور متداعیین (خواهان آقای ح.د.- خوانده خانم ع.ر.) و وکلای متداعیین (ظاهراً وکیل خواهان آقای م.ر. و ظاهراً وکیل خوانده آقای …. ج.) وکیل خواهان دعوی اظهارات مسبوق خود را تکرار نموده ابراز داشت: (خوانده در خصوص موهای سرش اقدام به تدلیس نموده و از موکل پنهان نموده و در ناحیه جلوی سرش مو نداشته در جلسه حاضر از خواهر زوج که در حین خواستگاری بوده نحوه مشاهدات او برای دادگاه تشریح شود، شاهد دیگر که در حین خواستگاری بوده آماده شهادت است، استدعای صدور حکم به شرح خواسته را دارم) (ص 44) ادعای زوجه و وکیل وی در مراحل دادرسی مبتنی بر رد تدلیس و بقاء شرط بنایی است. اجلاس اول دادرسی در مورخ 1391/3/6 (ص 13) منعقد با حضور خوانده خانم ع.ر. و با تقدیم لایحه (ص 10 و 11) و در اجلاس اول دادرسی در مجموع نسبت به خواسته دعوی خواهان دفاع نموده: (در تاریخ 1390/11/7 به عقد دائم خواهان یادشده درآمده که پس از حدود دو هفته زندگی مشترک بدون علت و بدون هیچ‌گونه عذر و بهانه زندگی مشترک را ترک نموده است، زوج سال‌های سال با خانواده اینجانب آشنایی از نزدیک داشته لذا هیچ‌گونه ریا و پنهان‌کاری در بین نبوده و از وضعیت خانوادگی و شخصی اینجانبه نیز اطلاع کامل داشته است، همان‌طورکه در ماده 1123 قانون مدنی در شش بند مقرر است هیچ‌یک از موارد عیوب مورد فسخ نکاح در اینجانبه وجود نداشته و ندارد، در جریان خواستگاری خواهرش و مادرش بوده و سرباز پیش آن‌ها بودم و آن‌ها مرا می‌دیدند اصلاً موی مصنوعی صحت ندارد فقط موهایم پرپشت نیست و تدلیسی نبوده است، موی مصنوعی استفاده نکرده و کم‌مو بودن را هم مخفی نکرده‌ام) اجلاس دوم دادرسی در مورخ 1391/6/19 (ص 28) منعقد با حضور خوانده خانم ع.ر. نسبت به اظهارات خواهان دفاع نموده: (موهایم کم‌پشت است، عکسم را به همسرم نشان دادم و به خودش سرم را نشان دادم ولی اینکه مخفی کرده باشم خیر چنین چیزی نیست) اجلاس سوم دادرسی در مورخ 1391/7/17 (ص 34) منعقد با حضور خوانده خانم ع.ر. دادرس پرونده خطاب به خوانده خانم ع.ر. (ص 35) اظهارات شهود را شنیدید شما چه می‌گویید؟ جواب خوانده: (خواهر و مادر ایشان بنده را قبلاً دیده‌اند با لباس و سرلخت دیده بودند و خواستگاری کرده بودند) اجلاس چهارم دادرسی در مورخ 1391/8/15 (ص 44) منعقد با حضور متداعیین (خواهان آقای ح.د.- خوانده خانم ع.ر.) و وکلای متداعیین (ظاهراً وکیل خواهان آقای م.ر. و ظاهراً وکیل خوانده آقای …. ج.) دادرس پرونده خطاب به وکیل خوانده: (ص 50) شما چه می‌گویید؟ جواب خوانده که وی ابراز داشت: (طی سه برگ لایحه تقدیمی است) لایحه وکیل خوانده آقای …. ج.: (ص 45 لغایت 47) اجمالاً مشعر بر: (استناد طرف به ماده 1128 قانون مدنی است در پاسخ اولاً صفت موصوفه در گواهی عقد دائم تصریح و شرط نشده است ثانیاً عقد متبانیاً بر کم‌بودن موی سر جاری و ساری نگردیده است، طبق ماده 1123 قانون مدنی موارد فسخ نکاح در قانون احصاء شده و کم‌بودن موی سر از موارد احصایی نمی‌باشد لذا ادعای خواهان مقرون به صحت نبوده و محکوم به رد است، قبل از جاری شدن عقد زن اول خواهان با مادر خواهان سر موکله را در یک مجلس زنانه دیده‌اند که موی سرش کم است ثانیاً- حسب گواهی ص 33 همسر اول خواهان در یک مهمانی موی سر موکله اینجانب را دیده که کم است، بر اساس نظریه متخصصان پزشکی استرس‌ها و فشارهای روحی و عصبی دخالت مستقیم در ریزش مو دارد موکله از سوی خانواده‌اش تحت فشار روحی و عصبی قرار گرفته موجب گردیده موهایش کم‌پشت گردد و این امر قابل درمان است، اظهارات شاهد آقای …. ن. چون موکله را ندیده برخلاف ماده 1315 قانون مدنی از روی شک و تردید شهادت داده است که موی موکله کم است. مؤدای اظهارات شهود: اجلاس سوم دادرسی در مورخ 1391/7/17 (ص 34) منعقد با دستور اجلاس استماع شهادت شهود است اظهارات شاهد خانم ف.الف. (ص 32) مشعر بر: (ع.ر. را به شام مهمانی دعوت کردیم و ع. با دخترش آمد همان روز دیدیم که موهای سرش کم است خبر نداشت عکس دادن را من قبول دارم ولی عکس باحجاب بوده و روباز نبود یا عکس باحجاب داده بود مهمان که آمد و سرش را آن‌گونه که دید، او را برد گذاشت منزل پدری و همسرم برگشت به منزل که دیدم ناراحت است و تا صبح نخوابید، گفتم چرا ناراحتی؟ گفت: سرش را ندیده بودم من هم بعد از ازدواج دیدم) اظهارات شاهد آقای …. ن. (ص 33) مشعر بر: (بعد از عقد آقای ح.د. به بنده گفت که خانم ر. موهای سرش ریخته و بنده موضوع را با برادرخانم ر. در میان گذاشتم او گفت: مسئله‌ای نیست ما با دکتر … و موهایش درست خواهد شد) اجلاس چهارم دادرسی در مورخ 1391/8/15 (ص 44) منعقد که به شرح اوراق تعرفه گواه از شهود دیگر تحقیق نموده است اظهارات شاهد خانم م.د. (ص 49) اجمالاً مشعر بر: (ما رفتیم قبل از ازدواج دیدن خانم ع.ر. اول سری رفتیم موی سرش باز بود وقتی با برادرم رفتیم روسری داشت، آن‌موقع که رفتیم دفعه اول سرش مو داشت ولی نفهمیدیم مصنوعی است یا طبیعی، بعد از آن دیگر ندیده‌ام) اظهارات شاهد آقای …. ر. (ص 48) اجمالاً مشعر بر: (سه روز بعد از ازدواج ح.د. آمد گفت این خانم را دوست ندارم ایراد سرش را گفت و من هم با برادر خانم ع.ر. که آقای م.ر. باشد دوست هستم گفتم که برادرش گفت با دکتر … تا کشت مو داشته باشند). نظریه پزشکی قانونی: پزشکی قانونی استان آذربایجان شرقی (ص 52) گواهی نموده حسب مشاوره به‌عمل آمده ریزش متوسط موهای سر به خصوص در قسمت قدامی پوست سر دارد اظهارنظر قطعی بعد از درمان 6 الی 12 ماهه امکان‌پذیر خواهد بود بدین کیفیت به همان مستنداتی که زوج خواهان دعوی معرفی نموده اولاً- دلیلی بر وقوع تدلیس اقامه نگردیده است ثانیاً- در خصوص شرط تبانی دلیل مصرحی که متضمن وصف کمال باشد در عقد تصریح نگردیده است ثالثاً- در خصوص شرط بنایی دلیلی که متضمن وصف عیب مشهود که غلبه عرفی به‌عنوان نقصان مشهود باشد مورد احراز واقع نمی‌شود لذا عقیده به مردودی درخواست فرجامی از دادنامه شماره 920001 مورخ 1392/1/19 صادره از شعبه سیزدهم محاکم تجدیدنظر استان آذربایجان شرقی دارم. عضو ممیز اوراق و پرونده: حسینی طباطبایی رأی شعبه دیوان عالی کشور فرجام‌خواهی آقای ح.د. با وکالت آقای م.ر. نسبت به دادنامه شماره 00001-92 مورخ 1392/1/19 صادره از شعبه سیزدهم محاکم تجدیدنظر استان آذربایجان شرقی اجمالاً مردود است. اولاً- شروط بنائی چه تصریح بشود یا نشود حاکم بر عقد است تصریح خلاف شروط بنائی که بنا بر اولی بلانفوذ و بلااعتبار است و آنچه در حیطه اقتدار و اراده متعاملین است (التعیین بالعرف کالتعیین بالنص- المعروف بین‌التجار کالمشروط بینهم) زمره تبانی در عقد است چه تصریح بشود یا نشود حاکم بر عقد است اسباب امور بنائی در بعضی از موارد بطلان است هر زمان کشف شود و یا اثبات شود همانند عدم اهلیت حین عقد و در بعضی از موارد فسخ است همانند عناوین فقدان سلامت و با ابتلای به بیماری‌های صعب‌العلاج و همچنین اموری که حسب تبانی متعاقدین مورد لحاظ بوده همانند وضعیات شغلی- وضعیات تجارتی یا مالی-وضعیات تحصیلی... که حسب اوضاع‌واحوال حاکم بر عقد متعاقدین بوده (هرگاه در ی. ا. ط. صفت خاصی شرط شده... خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیاً بر آن واقع شده باشد. ماده ۱۱۲۸ قانون مدنی) چه در عرف بدان شرط کمال می‌گویند اسباب چنین اموری چه عنوان آن را پیش‌تعهد و یا شروط قبل از عقد و یا شروط ضمن عقد تلقی نماییم تقسیم به دو عنوان شروط و امور بنائی عقود و شروط و امور تبانی در عقود تلقی می‌شوند در قانون استخدام هر دو عنوان (شروط بنائی و تبانی در عقد) استعمال شده است (ماده ۲۲۵ قانون مدنی- متعارف بودن امری در عرف و عادت به‌طوری‌که عقد بدون تصریح هم، منصرف به آن باشد به منزله ذکر در عقد است.) (ماده ۱۱۲۸ قانون مدنی- هرگاه در ی. ا. ط. صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیاً بر آن واقع شده باشد.)} و از جهتی دیگر شرط بنائی ناظر بر عدم نقصان است (به‌ طوری‌که عقد بدون تصریح هم، منصرف به آن باشد به منزله ذکر در عقد است) و شرط تبانی ناظر بر شرط کمال است (صفت خاصی شرط شده) زمره شروط قبل از عقد است که اغلب فقهاء امامیه آن را ذیل و یا جزء شروط ضمن عقد مقرر و یا محمول داشته‌اند فروض تقسیم دیگری که در شروط پیش از عقد شده مغفول ماندن حین عقد است با اینکه مذاکره قبل از عقد شده است به نظر می‌رسد این موارد زمره شروط تبانی در عقد است که قبل از عقد بر آن تبانی و توطئه صورت گرفته است زیرا پیش از عقد در خصوص آن مذاکره شده است (عقد متبانیاً بر آن واقع شده باشد از این جهت (صفت خاصی شرط شده و یا تعهد خاص است) اثبات شرط تبانی لزوم به دادخواست است {صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده... خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیاً بر آن واقع شده باشد.) از ماده ۱۱۲۸ قانون مدنی (لکن اموری که پیش از عقد ضرورتی بر مذاکره آن نیست چه مذاکره بکنند و یا نکنند معهود و مشهود و مقرر است چه به سبب عمومات و چه به سبب خصوصیت معهود و مقرر است)، (ماده ۲۲۵ قانون مدنی- یا امری در عرف و عادت به‌طوری‌که عقد بدون تصریح هم، منصرف به آن باشد به منزله ذکر در عقد است) لذا از حیطه و اقتدار و اراده متعاقدین خارج است به مجرد تداعی در عرف تبادر بدان می‌شود و واجد صحت حمل می‌شود لذا ضرورتی بر اثبات و مرافعه ندارد زمره شروط بنائی است شرط مبنی‌علیه اعم از آن است که در قرارداد ذکر شود و یا ذکر نشود سلامت در وقت ازدواج هر یک از زوجین از هرگونه امراض مسری و حیاتی و همین‌طور سلامت در کالا که لزوم ندارد شرط معیب نبودن و یا سالم بودن در قرارداد مصرح شود زیرا این امر شرط مبنی‌علیه کلیه عقود و تعهدات است و جزو شروط عرفی است و قاعده فقهی «المعروف عرفا کالمشروط شرطا» یا قاعده فقهی «التعیین بالعرف کالتعیین بالنص» و یا «المعروف بین التجار کالمشروط بینهم» تمام موارد فوق از عناوین شرط‌های بنایی است که در عقود و تعهدات بر آن‌ها مترتب می‌شود امور بنائی یا شروط بنائی عنواناً هم شرط هستند و هم امر مبنائی در عقود هستند شرط بنائی منظور همه امور است که مبنیاً علیه و موقوفاً علیه عقد واقع می‌شود فراتر از امور قراردادی است، ماده 232 ناظر بر شروط قراردادی است درحالی‌که شروط بنائی لزومی بر تصریح در عقد ندارد شرط و امر مبنائی و اولیه عقود است به مجرد وقوع عقد بایسته الزامی است که شروط اولیه عقد را حائز باشد با فقدان شروط بنائی و اولیه هیچ‌گاه معد شروط مؤخر (ماده 232 قانون مدنی) نخواهد شد و منظور از شرط بنائی مجرداً احکام شروط نیست بلکه امور بنائی عقود عنوان مقرر شرط قراردادی مغایر و اصل تعهدات مغایر امور بنائی را باطل و بلااثر و بلااعتبار می‌کند شروط بنائی منوط بدان نیست که الزاماً در حیطه یکی از عناوین شرط وصف، شرط فعل و شرط نتیجه قرار گیرد و به سبب تنوع آن و یا خروج از حیطه اقتدار متعهد در غالب شروط مذکور محدود و مقید نمی‌شود در شرط بنایی به مجرد عنوان تبادر و صحت حمل بر وجود شرط می‌شود (به‌طوری‌که عقد بدون تصریح هم، منصرف به آن باشد به منزله ذکر در عقد است از ماده ۱۱۲۸ قانون مدنی) و نظریه پزشکی قانونی (ص 52) مشعر بر (ریزش متوسط موهای سر به خصوص در قسمت قدامی پوست سر دارد اظهارنظر قطعی بعد از درمان 6 الی 12ماهه امکان‌پذیر خواهد بود) متضمن نفی تدلیس و نفی وقوع مخالف با شرط بنایی است. ثانیاً- مستنداتی که زوج خواهان دعوی معرفی نموده اولاً- دلیلی بر وقوع تدلیس اقامه نگردیده است ثانیاً- در خصوص شرط تبانی دلیل مصرحی که متضمن وصف کمال باشد در عقد تصریح نگردیده است ثالثاً- در خصوص شرط بنایی دلیلی که متضمن وصف عیب مشهود که غلبه عرفی به‌عنوان نقصان مشهود باشد مورد احراز واقع نمی‌شود لذا ضمن ابرام دادنامه فرجام‌خواسته (دادنامه شماره 920001 مورخ 1392/1/19 صادره از شعبه سیزدهم محاکم تجدیدنظر استان آذربایجان شرقی) فرجام‌خواهی مردود اعلام می‌شود. رئیس و مستشار شعبه 21 دیوان‌عالی کشور اخوان ملایری- حسینی طباطبایی فهرست خلاصه جریان پرونده شعبه دیوان عالی کشور نقد رأی مفهوم شرط بنایی و شرط تبانی در پرونده‌ای که به صدور رای نهایی در تاریخ 18 اسفند 1393 منجر شد، خواهان درخواست فسخ نکاح به دلیل تدلیس در ازدواج را مطرح کرد. وی ادعا نمود که خوانده به‌طور عمدی عیب خود را (استفاده از موهای مصنوعی) پنهان کرده است. خواهان بر اساس ماده 1128 قانون مدنی تقاضای صدور حکم بر فسخ نکاح و جبران خسارات دادرسی را ارائه داد. خوانده با رد ادعای تدلیس، به عدم اطلاع خواهان از وضعیت خود در زمان خواستگاری اشاره کرد و مدعی شد که موهایش طبیعی است و هیچ‌گونه تدلیسی صورت نگرفته است. در مراحل دادرسی، شهادت شهود و نظریه پزشکی قانونی مبنی بر ریزش متوسط موهای سر خوانده ارائه شد که نشان‌دهنده وضعیت قابل درمان او بود و به‌طور کلی دلیلی بر وقوع تدلیس وجود نداشت. دادگاه بدوی ب. ت. ب. عدم وجود سند رسمی ازدواج و عدم احراز تدلیس، قرار عدم استماع دعوی را صادر نمود. این رای در مرحله تجدیدنظر تایید شد و سپس فرجام‌خواهی خواهان نیز مردود اعلام گردید. دیوان عالی کشور با استناد به مواد قانونی مرتبط و بررسی مستندات، رای تجدیدنظر را به دلیل عدم اثبات تدلیس و عدم وجود عیب مشهود تایید و فرجام‌خواهی را رد نمود. تاریخ دادنامه قطعی: 1393/12/18 شماره دادنامه قطعی: --- پیام: شرط بنائی ناظر بر عدم نقصان است به طوری که عقد بدون تصریح هم، منصرف به آن باشد و به منزله ذکر در عقد است اماشرط تبانی ناظر بر شرط کمال است ؛ صفت خاصی شرط شده که در زمره شروط قبل از عقد است که اغلب فقهای امامیه آن را ذیل و یا جزء شروط ضمن عقد مقرر داشته اند. رای خلاصه جریان پرونده به حکایت دادخواست آقای ح.د. با وکالت آقای م.ر. و خانم خ.ق. به طرفیت خانم ع.ر. با وکالت بعدی آقای ن.ش. (ص 38 ) و متعاقبا آقایان ن.ش. و الف. ج. (ص 42 ) به خواسته صدور حکم بر فسخ نکاح به لحاظ تدلیس در ازدواج با احتساب کلیه خسارات دادرسی؛ در مشروحه دادخواست ابراز شده اجمالا؛ موکل اینجانبان به‌موجب عقد دائم مورخ 1390/11/07 با مهریه پنجاه عدد سکه بهار آزادی و هزینه عمره مفرده با خوانده ازدواج نموده‌اند، بعد از مدتی متوجه شده‌اند موهای سر خوانده طبیعی نبوده بلکه مصنوعی م. ب. که قبل از عقد این عیب را از موکل پنهان نموده بود و موکل از عیب مشارالیها مطلع نبوده، لذا اجمالا درخواست صدور حکم به محکومیت خوانده به استناد ماده 1128 قانون مدنی، تقاضای صدور حکم بر فسخ نکاح با احتساب کلیه خسارات دادرسی مورد استدعاست، خواستار گردیده است. این دادخواست (ص 5 ) فاقد شماره و تاریخ ثبت و به شعبه بیستم محاکم خانواده تبریز در مورخ 1391/02/03 ارجاع گردیده است، دادرس محترم پرونده ظهر ورقه دادخواست دستور تعیین وقت دادرسی داده است، وقت دادرسی به وکلای خواهان ظهر دادخواست حضورا (ص 5 ) و به خوانده خانم ع.ر. (ص 6 ) ابلاغ گردیده است. وکلای خواهان آقای م.ر. و خانم خ.ق. ضمن دادخواست و در تاریخ 1391/07/22 (ص 38 ) وکیل خوانده آقای ن.ش. (ص 38 ) و متعاقبا آقایان ن.ش. و الف. ج. (ص 42 ) در تاریخ 1391/08/14 مقارن اجلاس 1391/08/15 دادرسی (ص 43 ) اعلام وکالت نموده‌اند در حدود اختیارات وکالت‌نامه شماره 997113 سری ص وکلای خواهان با ابراز پایه پروانه اول حق دادخواهی بدوی- تجدیدنظرخواهی- فرجام‌خواهی مقرر شده است وکلای خوانده آقای ن.ش. (ص 38 ) بدوا مطالعه پرونده و متعاقبا (ص 42 ) در حدود اختیارات وکالت‌نامه شماره... سری ص حق دادخواهی بدوی- تجدیدنظرخواهیفرجام‌خواهی مقرر شده است، در مورخ 1391/08/14 اعلام وکالت نموده‌اند. اجلاس اول دادرسی در مورخ 1391/03/06 (ص 13 ) منعقد با عدم حضور خواهان آقای ح.د. و با عدم حضور وکلای خواهان آقای م.ر. و خانم خ.ق. لکن تقدیم لایحه و حضور خوانده خانم ع.ر. و با تقدیم لایحه از گزارش مطالب تکرار مکررات طرفین پرونده در طول دادرسی خودداری می‌شود. خوانده خانم ع.ر. در لایحه (ص 10 و 11 ) و در اجلاس اول دادرسی درمجموع نسبت به خواسته دعوی خواهان دفاع نموده؛ در تاریخ 1390/11/07 به عقد دائم خواهان یادشده درآمده که پس از حدود دو هفته زندگی مشترک بدون علت و بدون هیچ‌گونه عذر و بهانه زندگی مشترک را ترک نموده است، زوج سال‌های سال با خانواده اینجانب آشنایی از نزدیک داشته لذا هیچ‌گونه ریا و پنهان‌کاری در بین نبوده و از وضعیت خانوادگی و شخصی اینجانبه نیز اطلاع کامل داشته است، همان‌طورکه در ماده 1123 قانون مدنی در شش بند مقرر است هیچ‌یک از موارد عیوب مورد فسخ نکاح در اینجانبه وجود نداشته و ندارد، اینجانبه دادخواست مطالبه مهریه داده و در این مدت مخارج و نفقه مرا نداده است، تقاضای رد دعوی خواهان را دارم، در جریان خواستگاری خواهرش و مادرش بوده و سرباز پیش آن‌ها بودم و آن‌ها مرا می‌دیدند اصلا موی مصنوعی صحت ندارد فقط موهایم پرپشت نیست و تدلیسی نبوده است، موی مصنوعی استفاده نکرده و کم‌مو بودن را هم مخفی نکرده‌ام، سوال دادرس پرونده آیا بر اساس سند عادی ازدواج کردید؟، جواب: بلی بنا بود بعد از دو ماه ثبت شود. در اخیر اجلاس دادرسی دادرس محترم پرونده در مورخ 1391/03/06 (ص 13 ) ختم دادرسی را ابراز نموده‌اند و طی دادنامه شماره --- - 1391 مورخ 1391/03/08 در شکل دعوی اعلام رای نمودند بدین اشعار (ص 14 ) که ثبت نکاح دائمی صورت نگرفته و علقه زوجیت به‌صورت عادی ثبت و صیغه جاری شده است از آنجایی‌که ازدواج ادعایی فاقد سند رسمی ازدواج بوده و هرگونه فسخ مستلزم ثبت رسمی وفق ضوابط قانونی م. ب. و از حیث مقررات جاریه ورود به ماهیت خواسته بدون طی مراحل موصوف فاقد وجاهت بوده قرار عدم استماع دعوی صادر می‌نماید. دادخواست تجدیدنظرخواهی (ص 18 ) در مقام اعتراض از رای بدوی از سوی وکیل خواهان بدوی آقای م.ر. به وکالت از آقای ح.د. تقدیم شده است، اجمالا درخواست صدور حکم به نقض دادنامه بدوی را خواستار گردیده است این دادخواست به شماره 59 - 1391/04/03 ثبت و متعاقب ابلاغ تبادل لوایح به محاکم تجدیدنظر استان آذربایجان شرقی ارسال و به شعبه سیزدهم تجدیدنظر استان ارجاع گردیده است. شعبه سیزدهم تجدیدنظر استان آذربایجان شرقی در وقت فوق‌العاده ختم دادرسی اعلام نمودند در وقت فوق‌العاده دادرسان محترم پرونده در مورخ 1391/05/04 (ص 22 ) ختم دادرسی را ابراز نموده‌اند و طی دادنامه شماره --- - 1391 مورخ 1391/05/05 (ص 22 ) اعلام رای نمودند اجمالا: ن. ب. ا. ثبت ازدواج برای طرح دعوی فسخ‌ آن و رسیدگی به دعوی مذکور ضرورت ندارد اعتراض به رای بدوی از سوی معترض را موجه تشخیص داده با نقض قرار به دادگاه بدوی جهت رسیدگی ماهوی اعاده داده‌اند. دادرس محترم پرونده در شعبه بیستم محاکم خانواده تبریز در مورخ 1391/05/17 (ص 23 ) اتخاذ تصمیم به ‌اجلاس دادرسی اعلام نموده است وقت دادرسی به وکلای خواهان آقای م.ر. و خانم خ.ق. (ص 25 و 26 ) و به خوانده خانم ع.ر. (ص 24 ) ابلاغ گردیده است. اجلاس دوم دادرسی در مورخ 1391/06/19 (ص 28 ) منعقد، با عدم حضور خواهان آقای ح.د. و با عدم حضور وکلای خواهان آقای م.ر. و خانم خ.ق. لکن تقدیم لایحه (ص 27 ) و حضور خوانده خانم ع.ر. وکیل خ. ط. ل. (ص 27 ) ابراز داشته است؛ از اطاله کلام خودداری خواهان جهت اثبات ادعای خود شهودی را می‌تواند به دادگاه معرفی کند، خوانده اجلاس دوم دادرسی نسبت به اظهارات خواهان دفاع نموده: موهایم کم پشت است، عکسم را به همسرم نشان دادم و به خودش سرم را نشان دادم ولی اینکه مخفی کرده باشم خیر چنین چیزی نیست. در این لحظه وکیل خواهان دعوی وارد شد و ابراز داشت: عرایض به شرح لایحه تقدیمی و دفاعیات قبلی است. دادرس پرونده در ظهر ورقه (ص 28 ) مورخ 1391/06/19 اتخاذ تصمیم به قرار اعدادی استماع شهادت شهود گرفته است. اجلاس سوم دادرسی در مورخ 1391/07/17 (ص 34 ) منعقد با حضور خواهان آقای ح.د. و با حضور وکیل خواهان آقای م.ر. و حضور خوانده خانم ع.ر. دستور اجلاس استماع شهادت شهود است. دادرس پرونده در ظهر ورقه (ص 35 ) مورخ 1391/07/17 اتخاذ تصمیم به قرار اعدادی (استماع شهادت شهود گفته است وکیل خوانده آقای ن.ش. (ص 38 ) و متعاقبا آقایان ن.ش. و الف. ج. (ص 42 ) در تاریخ 91/8/14 مقارن اجلاس 1391/08/15 دادرسی (ص 43 ) اعلام وکالت نموده‌اند وقت دادرسی به وکلای خواهان آقای م.ر. و خانم خ.ق. (ص 39 و 40 ) و به خوانده خانم ع.ر. (ص 41 ) ابلاغ گردیده است. (صرفا در اوراق ابلاغیه وکلای خواهان مرقوم شده شهود ادعایی خود را حاضر نمایید) اجلاس چهارم دادرسی در مورخ 1391/08/15 (ص 44 ) منعقد با حضور متداعیین (خواهان آقای ح.د.- خوانده خانم ع.ر.) و وکلای متداعیین (ظاهرا وکیل خواهان آقای م.ر. و ظاهرا وکیل خوانده آقای …. ج.) دادرس محترم پرونده در مورخ 1391/10/08 (ص 54 ) ختم دادرسی را ابراز نموده‌اند و طی دادنامه شماره --- - 1391 مورخ 1391/10/20 (ص 56 و 57 ) در ماهیت دعوی اعلام رای نمودند اجمالا: پس از نقل مدعیات طرفین و گواهان که در فوق گزارش گردید اشعار نمودند (درمجموع استنباط از پرونده صرف‌نظر از اطلاع یا عدم اطلاع قبلی خواهان از موضوع معنونه و ادعای خواهان و انکار خوانده و عدم کفایت محتویات شهود به لحاظ اینکه ریزش مو به‌صورت متوسط قید شده و چه‌بسا قابل درمان باشد و در حدی که عنوان تدلیس یا عیب به معنای اخص کلمه باشد استنباط نمی‌گردد و دادگاه حکم به رد دعوی و خواسته صادر و اعلام می‌نماید. دادخواست تجدیدنظرخواهی (ص 67 ) در مقام اعتراض از رای بدوی از سوی وکیل خواهان بدوی آقای م.ر. به وکالت از آقای ح.د. تقدیم شده است، اجمالا درخواست صدور حکم به نقض دادنامه بدوی را خواستار گردیده است این دادخواست به شماره 135 - 1391/11/14 ثبت و متعاقب ابلاغ تبادل لوایح به محاکم تجدیدنظر استان آذربایجان شرقی ارسال و به شعبه سیزدهم تجدیدنظر استان ارجاع گردیده است. شعبه سیزدهم تجدیدنظر استان آذربایجان شرقی در وقت فوق‌العاده ختم دادرسی را اعلام نمودند دادرسان محترم پرونده در مورخ 1392/01/19 (ص 76 ) ختم دادرسی را ابراز نموده‌اند و طی دادنامه شماره --- - 92 مورخ 1392/01/19 اعلام رای نمودند اجمالا: با اشعار به اینکه؛ این رای بدوی با رعایت قواعد شکلی و منطبق با موازین قانونی صادر گردیده است با رد اعتراضات معترض دادنامه تجدیدنظرخواسته به استناد ماده 358 قانون آیین دادرسی مدنی تایید می‌گردد. دادخواست فرجامی در مقام اعتراض از رای تجدیدنظر از سوی خواهان بدوی آقای ح.د. با وکالت آقای م.ر. به طرفیت فرجام‌خوانده خانم ع.ر. تقدیم شده است اجمالا درخواست صدور حکم به نقض رای تجدیدنظر را خواستار گردیده است. دادرس پرونده دستور ثبت داده‌اند این دادخواست به شماره 00014 - 1392 مورخ 1392/02/22 (ص 3 ضمیمه) و متعاقب ابلاغ تبادل لوایح که به فرجام‌خوانده خانم ع.ر. ابلاغ گردیده است و با ارسال پرونده به دیوان‌عالی کشور، به شعبه --- دیوان‌عالی کشور ارجاع گردیده است که حین شور قرائت می‌گردد. موازین شروط بنائی- توجها منظور از شرط بنائی مجردا احکام شروط نیست بلکه امور بنائی عقود عنوان مقرر شرط قراردادی مغایر و یا اصل تعهدات مغایر امور بنائی را حسب مورد بلااعتبار و یا فسخ و یا باطل می‌کند، شروط بنائی منوط بدان نیست که الزاما در حیطه یکی از عناوین شرط وصف شرط فعل و شرط نتیجه قرار گیرد و به سبب تنوع آن و یا خروج از حیطه اقتدار متعهد در غالب شروط مذکور محدود و مقید نمی‌شود استخدام لفظ شرط از باب تسامح لفظ است در حاق واقع امر بنائی است (عقد متباینا بر آن واقع شده است) اسم و عنوان آن منحصر به شرط نیست در زمره شرط و احکام شروط عقد و یا ضمن عقد است (ماده 235 - هرگاه شرطی که در ضمن عقد شده است، شرط صفت باشد و معلوم شود آن صفت موجود نیست کسی که شرط به نفع او شده است خیار فسخ خواهد داشت، ماده 236 - شرط نتیجه، در صورتی که حصول آن نتیجه، موقوف به سبب خاصی نباشد آن نتیجه به نفس اشتراط، حاصل می‌شود.، ماده 237 - هرگاه شرط در ضمن عقد، شرط فعل باشد اثباتا یا نفیا، کسی که ملتزم به انجام شرط شده است باید آن را به‌جا بیاورد و در صورت تخلف، طرف معامله می‌تواند به حاکم رجوع نموده تقاضای اجبار به وفای شرط بنماید. با وجود مواد مقرر قانونی عناوین دیگر در قانون مدنی ماده 225 - متعارف بودن امری در عرف و عادت به‌طوری‌که عقد بدون تصریح هم، منصرف به آن باشد به منزله ذکر در عقد است. یا ماده 1128 - هرگاه در ی. ا. ط. صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیا بر آن واقع شده باشد.) مقرر نموده لذا امر بنائی عقود است همانند (ان شرط الله قبل شرطکم) یا (ان قضاءالله احق و شرطه اوثق) یا امر اهلیت در مطلق عقود اهلیت امر بنائی است چه پیش از تعهد مذاکره کنند و یا مطرح نشود و چه در عقد تصریح بشود و یا تصریح نکنند امر بنائی است در شرط بنائی و در امر بنائی علم و جهل تاثیر ندارد همین‌که در وصف مکشوف به نقصان شد یا در اجرای تعهد مکشوف شد شرط بنائی عقد مفقود است خطاب التزام به عقد یا تعهد ایجاد نمی‌شود تا ترتب آثار نماید، شرط پیش از عقد (بنائی) شرطی است که ذاتا و یا حکما با عقد مرتبط است به خلاف شرط ابتدائی که اساسا از عقد بیگانه است لذا در فروض شروط صحت شرط و یا فروض تنجز شرط و یا فروض شروط پیش از عقد به اعتبار تقسیمات آن (شرط بنائی و تبانی در عقد) مفروض به حقوق و احکام شده است (مرحوم علامه خویی در کتاب مصباح‌الفقاهه ج 7 ص 352 - مرحوم آقا موسی نجفی خوانساری در کتاب منیه‌الطالب فی حاشیه‌المکاسب ج 2 ص 123 و مرحوم آقا حسن موسوی بجنوردی در کتاب القواعدالفقهیه ج 3 ص 252 ) شروط پیش از عقد به اعتبار وقوع عقد و عدم وقوع عقد شروط پیش از عقد نامیده می‌شوند ازجمله شروط پیش از عقد شروط ابتدائی و شروط بنائی می‌شوند و شروط ابتدائی{همان تعهدات و التزامات بدون وقوع عقد}است که به سبب عدم تقارن با عقد و عدم ارتباط منتهی به نفوذ و تنجز شرط در عقد نمی‌شود و شروط بنائی از شروط پیش از عقد است (همان تعهدات و التزامات مقارن وقوع عقد است) که نافذ در مقام م. ب. چه تصریح بشوند یا نشوند (خارج از اراده متعاقدین) حاکم بر عقد و یا تعهد می‌باشند و تبانی در عقد نیز به سبب اوضاع‌واحوال عقد زمره شروط حاکم بر عقد است (که مستند به اراده متعاملین است) عقد متبانیا بر آن واقع شده باشد که قبل از عقد بر آن تبانی و توطئه صورت گرفته است (ماده 225 - قانون مدنی) یا امری در عرف و عادت به‌طوری که عقد بدون تصریح هم، منصرف به آن باشد به منزله ذکر در عقد است (ماده 1128 قانون مدنی) آنچه در حیطه اقتدار و اراده متعاملین یا متعاقدین نیست (ان شرط الله قبل شرطکم{استبصار شیخ طوسی ج 3 ص 231 روایت 832 - تهذیب الاحکام کتاب النکاح ج 2 باب المهور 136 }) یا (ان قضاءالله احق وشرطه اوثق) (المسلمون یا المومنون عند شروطهم) {این‌ موارد حاکم بر امور بنائی اعم است از افتراق و تضارب نظرات. آیا شروط باید موافق کتاب الله باشد و یا منافات با کتاب الله نداشته باشد مرحوم امام خمینی رض در کتاب البیع ج 6 ص 166 تحت جمله- والانصاف ان جمیع هذه الروایات انما هی بصدد امر واحد و هو عدم مخالفه ما التزام به للحکم الشرعی... و سید شیرازی در کتاب ایصال الطالب الی المکاسب ج 14 کتاب الخیارات ص 171 - فرق جایی است که حکمی در قرآن نباشد در این‌صورت لزوم موافقت شرط باشد شرط باطل می‌شود زیرا در کتاب‌الله مقرر نگردیده و از شروط فی‌ماوافق کتاب الله نخواهد بود ولکن اگر لزوم عدم مخالفت شرط ملاک باشد شرط باطل نخواهد بود زیرا سالبه به انتفاء موضوع است} شروط بنائی است چه تصریح بشود یا نشود حاکم بر عقد است تصریح خلاف شروط بنائی که بنا بر اولی بلانفوذ و بلااعتبار است و آنچه در حیطه اقتدار و اراده متعاملین است (التعیین بالعرف کالتعیین بالنص- المعروف بین التجار کالمشروط بینهم) زمره تبانی در عقد است چه تصریح بشود یا نشود حاکم بر عقد است اسباب امور بنائی در بعضی از موارد بطلان است هر زمان کشف شود و یا اثبات شود همانند عدم اهلیت حین عقد و در بعضی از موارد فسخ است همانند عناوین فقدان سلامت و با ابتلای به بیماری‌های صعب‌العلاج و همچنین اموری که حسب تبانی متعاقدین مورد لحاظ بوده همانند وضعیات شغلی- وضعیات تجارتی یا مالی- وضعیات تحصیلی... که حسب اوضاع‌واحوال حاکم بر عقد متعاقدین بوده (هرگاه در ی. ا. ط. صفت خاصی شرط شده... خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیا بر آن واقع شده باشد. ماده 1128 قانون مدنی) چه در عرف بدان شرط کمال می‌گویند اسباب چنین اموری چه عنوان آن را پیش‌تعهد و یا شروط قبل از عقد و یا شروط ضمن عقد تلقی نماییم تقسیم به دو عنوان شروط و امور بنائی عقود و شروط و امور تبانی در عقود تلقی می‌شوند، در قانون استخدام هر دو عنوان (شروط بنائی و تبانی در عقد) استعمال شده است{(ماده 225 - قانون مدنی متعارف بودن امری در عرف و عادت به طوری که عقد بدون تصریح هم، منصرف به آن باشد به منزله ذکر در عقد است.) (ماده 1128 قانون مدنی- هرگاه در ی. ا. ط. صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیا بر آن واقع شده باشد.)}و از جهتی دیگر شرط بنائی ناظر بر عدم نقصان است (به‌طوری‌که عقد بدون تصریح هم، منصرف به آن باشد به منزله ذکر در عقد است) و شرط تبانی ناظر بر شرط کمال است (صفت خاصی شرط شده) زمره شروط قبل از عقد است که اغلب فقهاء امامیه آن را ذیل و یا جزء شروط ضمن عقد مقرر و یا محمول داشته‌اند (مرحوم علامه خویی در کتاب مصباح الفقاهه ج 7 ص 352 - مرحوم آقا موسی نجفی خوانساری در کتاب منیه الطالب فی حاشیه المکاسب ج 2 ص 123 و مرحوم آقا حسن موسوی بجنوردی در کتاب القواعد الفقهیه ج 3 ص 252 ) فروض تقسیم دیگری که در شروط پیش از عقد شده مغفول ماندن حین عقد است با اینکه مذاکره قبل از عقد شده است به‌نظر می‌رسد این موارد زمره شروط تبانی در عقد است که قبل از عقد بر آن تبانی و توطئه صورت گرفته است زیرا پیش از عقد در خصوص آن مذاکره شده است (عقد متبانیا بر آن واقع شده باشد از این جهت (صفت خاصی شرط شده و یا تعهد خاص است) اثبات شرط تبانی لزوم به دادخواست است.{صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده... خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیا بر آن واقع شده باشد.) از ماده 1128 قانون مدنی (لکن اموری که پیش از عقد ضرورتی بر مذاکره آن نیست چه مذاکره بکنند و یا نکنند معهود و مشهود و مقرر است چه به سبب عمومات و چه به سبب خصوصیت معهود و مقرر است. (ماده 225 - قانون مدنی یا امری در عرف و عادت به‌طوری‌که عقد بدون تصریح هم، منصرف به آن باشد به‌منزله ذکر در عقد است.) لذا از حیطه و اقتدار و اراده متعاقدین خارج است به مجرد تداعی در عرف تبادر بدان می‌شود و واجد صحت حمل می‌شود لذا ضرورتی بر اثبات و مرافعه ندارد زمره شروط بنائی است شرط مبنی‌علیه اعم از آن است که در قرارداد ذکر شود و یا ذکر نشود سلامت در وقت ازدواج هر یک از زوجین از هرگونه امراض مسری و حیاتی و همین‌طور سلامت در کالا که لزوم ندارد شرط معیب نبودن و یا سالم بودن در قرارداد مصرح شود زیرا این امر شرط مبنی‌علیه کلیه عقود و تعهدات است و جزو شروط عرفی است و قاعده فقهی «المعروف عرفا کالمشروط شرطا» یا قاعده فقهی «التعیین بالعرف کالتعیین بالنص» و یا «المعروف بین التجار کالمشروط بینهم» تمام موارد فوق از عناوین شرط‌های بنایی است که در عقود و تعهدات بر آن‌ها مترتب می‌شود شرط بنایی آن‌ است که آن چیزی که خارج از اقتدار است اگر امور بنائی مخدوش باشد دیگر مجالی جهت ترتب آثار لزوم در عقود نخواهد بود پراکندگی و یا نقصان قانون مدنی هیچ‌گاه امتناعی بر استناد بر موازین شرعی نخواهد داشت شرط و امر بنائی که زیربناء و پایه و اساس همه عقود است نمی‌تواند بلاتاثیر و بلااعتبار شود از شرایط اولیه تکلیف و مسئولیت احکام اهلیت و احکام استطاعت و احکام توجه مسئولیت که اتخاذ به‌عنوان شرط بنائی و امر بنایی می‌شود شرط و امر بنایی محصور در شرط وصف نیست بلکه شرط و امر بنایی در شرط فعل نیز هست و منوط به وقوع فعل و اراده شخص است وقتی که فعل ارادی از شخص منتفی شود و شخص ولو اینکه اهلیت داشته باشد مخالف شرط بنایی را بپذیرد این شرط و امر فاسد است و موجب بطلان عقد نیز می‌شود. امور بنائی یا شروط بنائی عنوانا هم شرط هستند و هم امر مبنائی در عقود هستند شرط بنائی منظور همه امور است که مبنیا علیه و موقوفا علیه عقد واقع می‌شود فراتر از امور قراردادی است، ماده 232 ناظر بر شروط قراردادی است درحالی‌که شروط بنائی لزومی بر تصریح در عقد ندارد شرط و امر مبنائی و اولیه عقود است به مجرد وقوع عقد بایسته الزامی است که شروط اولیه عقد را حائز باشد با فقدان شروط بنائی و اولیه هیچ‌گاه معد شروط موخر (ماده 232 قانون مدنی) نخواهد شد. منظور از شرط بنائی مجردا احکام شروط نیست بلکه امور بنائی عقود عنوان مقرر شرط قراردادی مغایر و اصل تعهدات مغایر امور بنائی را باطل و بلااثر و بلااعتبار می‌کند شروط بنائی منوط بدان نیست که الزاما در حیطه یکی از عناوین شرط وصف شرط فعل و شرط نتیجه قرار گیرد و به سبب تنوع آن و یا خروج از حیطه اقتدار متعهد در غالب شروط مذکور محدود و مقید نمی‌شود، استخدام لفظ شرط از باب تسامح لفظ است در حاق واقع امر بنائی است (عقد متباینا بر آن واقع شده است) اسم و عنوان آن شرط نیست فراتر از شرط و احکام شروط عقد است بلکه امر بنائی عقود است لذا عنوان آنکه امر مجهولی است حسب ماده 233 قانون مدنی باطل است نظر غیرصائب است زیرا در شرط بنایی به مجرد عنوان تبادر و صحت حمل بر وجود شرط می‌شود (به‌طوری‌که عقد بدون تصریح هم، منصرف به آن باشد به منزله ذکر در عقد است از ماده 1128 قانون مدنی) لذا اطلاق آن به شرط مجهول در تنافی با ماده 1128 قانون مدنی است و ادعای مردودی است امور بنائی و شروط بنائی فراتر از امور اشتباه و غفلت است ارجاعات احکام نسیان. احکام غفلت. و احکام سهو در کتاب عوائدالایام نراقی موارد مذکور چه در اعمال عبادی چه در اعمال عادی ازجمله عقد و یا قراردادها تاثیراتی دارد و بر فراغ امر و فعل و عقد صحیح مترتب می‌شود لکن احکام امر بنایی یا احکام شرط بنائی فراتر از احکام نسیان احکام غفلت و احکام سهو است وقتی اصل تعهد به بقعه اعتبار نمی‌رسد اصطلاحا سالب به انتفاء موضوع می‌شود تبعا زمره آثار تعهدات و التزامات عقد ازجمله نسیان و غفلت و سهو هم تبعا منتفی می‌شود. در اجلاس اول دادرسی در مورخ 1391/03/06 (ص 13 ) وکیل خواهان آقای م.ر. طی لایحه وکیل خواهان (ص 7 و 8 ) اجمالا خواسته ب. ش. د. است (حسب ادعای موکل متوجه گردیده که در نکاح تدلیس وجود داشته و از دید خواهان مخفی مانده است، به استناد ماده 1128 قانون مدنی ب. ت. ب. اشتراط صفت توسط احد زوجین فروض ذیل ممکن است در ضمن عقد به‌طور صریح شرط شود و یا به‌طور صریح شرط نشود و یا قبل از عقد مقرر شود حسب اظهار موکل نامبرده در هنگام خواستگاری خوانده را با روسری و موی به ظاهر طبیعی مشاهده نموده بعدا خلاف این امر روشن شده است) اجلاس دوم دادرسی در مورخ 1391/06/19 (ص 28 ) منعقد و وکیل خواهان دعوی وارد شد و ابراز داشت (عرایض به شرح لایحه تقدیمی و دفاعیات قبلی است). در اجلاس سوم دادرسی در مورخ 1391/07/17 (ص 34 ) منعقد با حضور خواهان آقای ح.د. و با حضور وکیل خواهان آقای م.ر. دادرس پرونده خطاب به وکیل خواهان آقای م.ر. شهادت بر چه امری واقع می‌شود؟، جواب: (احد از شهود الف. ن. ب. ت. ب. آشنایی از نزدیک با زوجین پس از وقوع عقد اطلاع موکل از اینکه تدلیس در نکاح شده و مذاکره با برادر زوجه که حسب اظهار شاهد از برادر زوجه کاشت مو انجام شده است و این خود قرینه به عدم اطلاع زوج از عدم وجود مو در سر خوانده است و همسر اول خواهان ب. ت. ب. اینکه از موارد شهادت خاص زنان است در خصوص مورد ادعا عدم وجود مو در سر خوانده آماده شهادت هستند) در اجلاس چهارم دادرسی در مورخ 1391/08/15 (ص 44 ) منعقد با حضور متداعیین (خواهان آقای ح.د.- خوانده خانم ع.ر.) و وکلای متداعیین (ظاهرا وکیل خواهان آقای م.ر. و ظاهرا وکیل خوانده آقای …. ج.) وکیل خواهان دعوی اظهارات مسبوق خود را تکرار نموده ابراز داشت: (خوانده در خصوص موهای سرش اقدام به تدلیس نموده و از موکل پنهان نموده و در ناحیه جلوی سرش مو نداشته در جلسه حاضر از خواهر زوج که در حین خواستگاری بوده نحوه مشاهدات او برای دادگاه تشریح شود، شاهد دیگر که در حین خواستگاری بوده آماده شهادت است، استدعای صدور حکم به شرح خواسته را دارم) (ص 44 ) اجلاس اول دادرسی در مورخ 1391/03/06 (ص 13 ) منعقد با حضور خوانده خانم ع.ر. و با تقدیم لایحه (ص 10 و 11 ) و در اجلاس اول دادرسی در مجموع نسبت به خواسته دعوی خواهان دفاع نموده: (در تاریخ 1390/11/07 به عقد دائم خواهان یادشده درآمده که پس از حدود دو هفته زندگی مشترک بدون علت و بدون هیچ‌گونه عذر و بهانه زندگی مشترک را ترک نموده است، زوج سال‌های سال با خانواده اینجانب آشنایی از نزدیک داشته لذا هیچ‌گونه ریا و پنهان‌کاری در بین نبوده و از وضعیت خانوادگی و شخصی اینجانبه نیز اطلاع کامل داشته است، همان‌طورکه در ماده 1123 قانون مدنی در شش بند مقرر است هیچ‌یک از موارد عیوب مورد فسخ نکاح در اینجانبه وجود نداشته و ندارد، در جریان خواستگاری خواهرش و مادرش بوده و سرباز پیش آن‌ها بودم و آن‌ها مرا می‌دیدند اصلا موی مصنوعی صحت ندارد فقط موهایم پرپشت نیست و تدلیسی نبوده است، موی مصنوعی استفاده نکرده و کم‌مو بودن را هم مخفی نکرده‌ام) اجلاس دوم دادرسی در مورخ 1391/06/19 (ص 28 ) منعقد با حضور خوانده خانم ع.ر. نسبت به اظهارات خواهان دفاع نموده: (موهایم کم‌پشت است، عکسم را به همسرم نشان دادم و به خودش سرم را نشان دادم ولی اینکه مخفی کرده باشم خیر چنین چیزی نیست) اجلاس سوم دادرسی در مورخ 1391/07/17 (ص 34 ) منعقد با حضور خوانده خانم ع.ر. دادرس پرونده خطاب به خوانده خانم ع.ر. (ص 35 ) اظهارات شهود را شنیدید شما چه می‌گویید؟ جواب خوانده: (خواهر و مادر ایشان بنده را قبلا دیده‌اند با لباس و سرلخت دیده بودند و خواستگاری کرده بودند) اجلاس چهارم دادرسی در مورخ 1391/08/15 (ص 44 ) منعقد با حضور متداعیین (خواهان آقای ح.د.- خوانده خانم ع.ر.) و وکلای متداعیین (ظاهرا وکیل خواهان آقای م.ر. و ظاهرا وکیل خوانده آقای …. ج.) دادرس پرونده خطاب به وکیل خوانده: (ص 50 ) شما چه می‌گویید؟ جواب خوانده که وی ابراز داشت: (طی سه برگ لایحه تقدیمی است) لایحه وکیل خوانده آقای …. ج.: (ص 45 لغایت 47 ) اجمالا مشعر بر: (استناد طرف به ماده 1128 قانون مدنی است در پاسخ اولا صفت موصوفه در گواهی عقد دائم تصریح و شرط نشده است ثانیا عقد متبانیا بر کم‌بودن موی سر جاری و ساری نگردیده است، طبق ماده 1123 قانون مدنی موارد فسخ نکاح در قانون احصاء شده و کم‌بودن موی سر از موارد احصایی نمی‌باشد لذا ادعای خواهان مقرون به صحت نبوده و محکوم به رد است، قبل از جاری شدن عقد زن اول خواهان با مادر خواهان سر موکله را در یک مجلس زنانه دیده‌اند که موی سرش کم است ثانیا- حسب گواهی ص 33 همسر اول خواهان در یک مهمانی موی سر موکله اینجانب را دیده که کم است، بر اساس نظریه متخصصان پزشکی استرس‌ها و فشارهای روحی و عصبی دخالت مستقیم در ریزش مو دارد موکله از سوی خانواده‌اش تحت فشار روحی و عصبی قرار گرفته موجب گردیده موهایش کم‌پشت گردد و این امر قابل درمان است، اظهارات شاهد آقای …. ن. چون موکله را ندیده برخلاف ماده 1315 قانون مدنی از روی شک و تردید شهادت داده است که موی موکله کم است. مودای اظهارات شهود: اجلاس سوم دادرسی در مورخ 1391/07/17 (ص 34 ) منعقد با دستور اجلاس استماع شهادت شهود است اظهارات شاهد خانم ف.الف. (ص 32 ) مشعر بر: (ع.ر. را به شام مهمانی دعوت کردیم و ع. با دخترش آمد همان روز دیدیم که موهای سرش کم است خبر نداشت عکس دادن را من قبول دارم ولی عکس باحجاب بوده و روباز نبود یا عکس باحجاب داده بود مهمان که آمد و سرش را آن‌گونه که دید، او را برد گذاشت منزل پدری و همسرم برگشت به منزل که دیدم ناراحت است و تا صبح نخوابید، گفتم چرا ناراحتی؟ گفت: سرش را ندیده بودم من هم بعد از ازدواج دیدم) اظهارات شاهد آقای …. ن. (ص 33 ) مشعر بر: (بعد از عقد آقای ح.د. به بنده گفت که خانم ر. موهای سرش ریخته و بنده موضوع را با برادرخانم ر. در میان گذاشتم او گفت: مسئله‌ای نیست ما با دکتر … و موهایش درست خواهد شد) اجلاس چهارم دادرسی در مورخ 1391/08/15 (ص 44 ) منعقد که به شرح اوراق تعرفه گواه از شهود دیگر تحقیق نموده است اظهارات شاهد خانم م.د. (ص 49 ) اجمالا مشعر بر: (ما رفتیم قبل از ازدواج دیدن خانم ع.ر. اول سری رفتیم موی سرش باز بود وقتی با برادرم رفتیم روسری داشت، آن‌موقع که رفتیم دفعه اول سرش مو داشت ولی نفهمیدیم مصنوعی است یا طبیعی، بعد از آن دیگر ندیده‌ام) اظهارات شاهد آقای …. ر. (ص 48 ) اجمالا مشعر بر: (سه روز بعد از ازدواج ح.د. آمد گفت این خانم را دوست ندارم ایراد سرش را گفت و من هم با برادر خانم ع.ر. که آقای م.ر. باشد دوست هستم گفتم که برادرش گفت با دکتر … تا کشت مو داشته باشند). پزشکی قانونی استان آذربایجان شرقی (ص 52 ) گواهی نموده حسب مشاوره به‌عمل آمده ریزش متوسط موهای سر به خصوص در قسمت قدامی پوست سر دارد اظهارنظر قطعی بعد از درمان 6 الی 12 ماهه امکان‌پذیر خواهد بود بدین کیفیت به همان مستنداتی که زوج خواهان دعوی معرفی نموده اولا- دلیلی بر وقوع تدلیس اقامه نگردیده است ثانیا- در خصوص شرط تبانی دلیل مصرحی که متضمن وصف کمال باشد در عقد تصریح نگردیده است ثالثا- در خصوص شرط بنایی دلیلی که متضمن وصف عیب مشهود که غلبه عرفی به‌عنوان نقصان مشهود باشد مورد احراز واقع نمی‌شود لذا عقیده به مردودی درخواست فرجامی از دادنامه شماره --- مورخ 1392/01/19 صادره از شعبه سیزدهم محاکم تجدیدنظر استان آذربایجان شرقی دارم. رای شعبه دیوان عالی کشور فرجام‌خواهی آقای ح.د. با وکالت آقای م.ر. نسبت به دادنامه شماره --- - 92 مورخ 1392/01/19 صادره از شعبه سیزدهم محاکم تجدیدنظر استان آذربایجان شرقی اجمالا مردود است. اولا- شروط بنائی چه تصریح بشود یا نشود حاکم بر عقد است تصریح خلاف شروط بنائی که بنا بر اولی بلانفوذ و بلااعتبار است و آنچه در حیطه اقتدار و اراده متعاملین است (التعیین بالعرف کالتعیین بالنص- المعروف بین‌التجار کالمشروط بینهم) زمره تبانی در عقد است چه تصریح بشود یا نشود حاکم بر عقد است اسباب امور بنائی در بعضی از موارد بطلان است هر زمان کشف شود و یا اثبات شود همانند عدم اهلیت حین عقد و در بعضی از موارد فسخ است همانند عناوین فقدان سلامت و با ابتلای به بیماری‌های صعب‌العلاج و همچنین اموری که حسب تبانی متعاقدین مورد لحاظ بوده همانند وضعیات شغلی- وضعیات تجارتی یا مالیوضعیات تحصیلی... که حسب اوضاع‌واحوال حاکم بر عقد متعاقدین بوده (هرگاه در ی. ا. ط. صفت خاصی شرط شده... خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیا بر آن واقع شده باشد. ماده 1128 قانون مدنی) چه در عرف بدان شرط کمال می‌گویند اسباب چنین اموری چه عنوان آن را پیش‌تعهد و یا شروط قبل از عقد و یا شروط ضمن عقد تلقی نماییم تقسیم به دو عنوان شروط و امور بنائی عقود و شروط و امور تبانی در عقود تلقی می‌شوند در قانون استخدام هر دو عنوان (شروط بنائی و تبانی در عقد) استعمال شده است (ماده 225 قانون مدنی- متعارف بودن امری در عرف و عادت به‌طوری‌که عقد بدون تصریح هم، منصرف به آن باشد به منزله ذکر در عقد است.) (ماده 1128 قانون مدنی- هرگاه در ی. ا. ط. صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیا بر آن واقع شده باشد.)} و از جهتی دیگر شرط بنائی ناظر بر عدم نقصان است (به‌ طوری‌که عقد بدون تصریح هم، منصرف به آن باشد به منزله ذکر در عقد است) و شرط تبانی ناظر بر شرط کمال است (صفت خاصی شرط شده) زمره شروط قبل از عقد است که اغلب فقهاء امامیه آن را ذیل و یا جزء شروط ضمن عقد مقرر و یا محمول داشته‌اند فروض تقسیم دیگری که در شروط پیش از عقد شده مغفول ماندن حین عقد است با اینکه مذاکره قبل از عقد شده است به نظر می‌رسد این موارد زمره شروط تبانی در عقد است که قبل از عقد بر آن تبانی و توطئه صورت گرفته است زیرا پیش از عقد در خصوص آن مذاکره شده است (عقد متبانیا بر آن واقع شده باشد از این جهت (صفت خاصی شرط شده و یا تعهد خاص است) اثبات شرط تبانی لزوم به دادخواست است {صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده... خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیا بر آن واقع شده باشد.) از ماده 1128 قانون مدنی (لکن اموری که پیش از عقد ضرورتی بر مذاکره آن نیست چه مذاکره بکنند و یا نکنند معهود و مشهود و مقرر است چه به سبب عمومات و چه به سبب خصوصیت معهود و مقرر است)، (ماده 225 قانون مدنی- یا امری در عرف و عادت به‌طوری‌که عقد بدون تصریح هم، منصرف به آن باشد به منزله ذکر در عقد است) لذا از حیطه و اقتدار و اراده متعاقدین خارج است به مجرد تداعی در عرف تبادر بدان می‌شود و واجد صحت حمل می‌شود لذا ضرورتی بر اثبات و مرافعه ندارد زمره شروط بنائی است شرط مبنی‌علیه اعم از آن است که در قرارداد ذکر شود و یا ذکر نشود سلامت در وقت ازدواج هر یک از زوجین از هرگونه امراض مسری و حیاتی و همین‌طور سلامت در کالا که لزوم ندارد شرط معیب نبودن و یا سالم بودن در قرارداد مصرح شود زیرا این امر شرط مبنی‌علیه کلیه عقود و تعهدات است و جزو شروط عرفی است و قاعده فقهی «المعروف عرفا کالمشروط شرطا» یا قاعده فقهی «التعیین بالعرف کالتعیین بالنص» و یا «المعروف بین التجار کالمشروط بینهم» تمام موارد فوق از عناوین شرط‌های بنایی است که در عقود و تعهدات بر آن‌ها مترتب می‌شود امور بنائی یا شروط بنائی عنوانا هم شرط هستند و هم امر مبنائی در عقود هستند شرط بنائی منظور همه امور است که مبنیا علیه و موقوفا علیه عقد واقع می‌شود فراتر از امور قراردادی است، ماده 232 ناظر بر شروط قراردادی است درحالی‌که شروط بنائی لزومی بر تصریح در عقد ندارد شرط و امر مبنائی و اولیه عقود است به مجرد وقوع عقد بایسته الزامی است که شروط اولیه عقد را حائز باشد با فقدان شروط بنائی و اولیه هیچ‌گاه معد شروط موخر (ماده 232 قانون مدنی) نخواهد شد و منظور از شرط بنائی مجردا احکام شروط نیست بلکه امور بنائی عقود عنوان مقرر شرط قراردادی مغایر و اصل تعهدات مغایر امور بنائی را باطل و بلااثر و بلااعتبار می‌کند شروط بنائی منوط بدان نیست که الزاما در حیطه یکی از عناوین شرط وصف، شرط فعل و شرط نتیجه قرار گیرد و به سبب تنوع آن و یا خروج از حیطه اقتدار متعهد در غالب شروط مذکور محدود و مقید نمی‌شود در شرط بنایی به مجرد عنوان تبادر و صحت حمل بر وجود شرط می‌شود (به‌طوری‌که عقد بدون تصریح هم، منصرف به آن باشد به منزله ذکر در عقد است از ماده 1128 قانون مدنی) و نظریه پزشکی قانونی (ص 52 ) مشعر بر (ریزش متوسط موهای سر به خصوص در قسمت قدامی پوست سر دارد اظهارنظر قطعی بعد از درمان 6 الی 12 ماهه امکان‌پذیر خواهد بود) متضمن نفی تدلیس و نفی وقوع مخالف با شرط بنایی است. ثانیا- مستنداتی که زوج خواهان دعوی معرفی نموده اولا- دلیلی بر وقوع تدلیس اقامه نگردیده است ثانیا- در خصوص شرط تبانی دلیل مصرحی که متضمن وصف کمال باشد در عقد تصریح نگردیده است ثالثا- در خصوص شرط بنایی دلیلی که متضمن وصف عیب مشهود که غلبه عرفی به‌عنوان نقصان مشهود باشد مورد احراز واقع نمی‌شود لذا ضمن ابرام دادنامه فرجام‌خواسته (دادنامه شماره --- مورخ 1392/01/19 صادره از شعبه سیزدهم محاکم تجدیدنظر استان آذربایجان شرقی) فرجام‌خواهی مردود اعلام می‌شود. رئیس و مستشار شعبه --- دیوان‌عالی کشور