است اشعار می دارد — در کلیه مقرره های مذکور شخصی که

ث ماده ۱۷ آیین نامه قانون ثبت مقرر میدارد در مورد املاک مشاع، اگر بعضی مالکین نسبت به اعیانی ها حق را گواهی کرده و بعضی گواهی نکرده اند نسبت به اعیانی از رعایا اظهارنامه پذیرفته شده و مالکین که حق مزبور را گواهی نکرده اند معترض شناخته می شوند. (ج) ماده ۱۰۴ مکرر آیین نامه قانون ثبت الحاقی ۱۳۲۴ مقرر میدارد چنانچه پس از ثبت ملک در دفتر املاک مالک آن به موجب سند رسمی قراردادی نماید که بالنتیجه اعیان احداثی در آن ملک به ملکیت طرف قرار داد که مجاز در احداث اعیانی بوده مستقر گردد، خلاصه سند قرارداد او را باید در ستون انتقالات سند مالکیت و ذیل ثبت ملک قید نمود و مالک اعیان پس از انجام عمل میتواند سند مالکیت آن را از اداره ثبت بخواهد ... ) بند ۳۲۹ مجموعه بخشنامه های ثبتی تا اول مهرماه ۱۳۹۵ مقرر می دارد چنانچه ملکی به عنوان زمین درخواست ثبت شده باشد و در جریان ثبت حق احداث اعیانی ب. غ. منتقل شود، همان طوری که متقاضی ثبت اگر در جریان ثبت ملک خود رأساً اقدام به احداث اعیانی نماید درخواست ثبت مجدد لازم ندارد، درخواست ثبت منتقل الیه نیز که قائم مقام قانونی ثبت نسبت به اعیانی مستحدثه است، مجوزی نخواهد داشت. در این صورت پس از احداث اعیانی از طرف منتقل الیه در موقع تحدید حدود ملک حدود اعیانی صاحب آن نیز تحدید خواهد شد و چنانچه احداث اعیان بعد از تحدید و یا حتی بعد از ثبت عرصه به نام متقاضی باشد یا احیاناً در موقع تحدید حدود اعیان تحدید نشده باشد، طبق ماده ۱۰۴ مکرر آئین نامه ثبت عمل میشود. منتهی در صورت عدم صدور سند مالکیت عرصه صدور سند مالکیت اعیان موکول به اتمام تشریفات قانونی و انقضای مواعد اعتراض نسبت به اصل ملک مورد تقاضای ثبت و عدم اعتراض نسبت به اصل ملک و حدود آن خواهد بود. به این ترتیب پس از اتمام تشریفات مزبور صدور سند مالکیت اعیان حتی قبل از صدور سند مالکیت عرصه بلاشکال است. قانون اصلاحی قانون اصلاحات ارضی مصوب ۱۹ دی ۱۳۴۰، ماده ۲۵ اعیانی های زراعتی احدانی از طرف زارع متعلق به اوست و حق دارد به نام خود به ثبت رسانیده و سند مالکیت بگیرد، ولی احداث اعیانی های جدید موکول به جلب رضایت کتبی از طرف مالک خواهد بود. در کلیه مقرره های مذکور شخصی که مالک اعیانی یا حداقل ایجاد کننده آن است به نوعی نسبت به تصرفات مالک عرصه مداخله می کند و آن را محدود می سازد. اما مداخلات او از سنخ حق انتفاع محسوب نمی شود. زیرا در فرض مذکور مالک اعیانی یا ایجاد کننده آن، ملک دیگری را مورد استفاده و انتفاع خود قرار نمی دهد. بلکه نسبت به آن تصرفانی می کند که تصرفات مذکور پاره ای حقوق عینی برای او به دنبال خواهد داشت و آن حقوق، البته از مصادیق حق انتفاع، محسوب نمی شود. واقعیت این است که تصرفات مراحل اولیه و سپس احداث اعیانی در مراحل بعدی جز بر مبنای انتقال منافع قابل توجیه نیست و حتی انتقال منافعی از این دست - چنان که متعارف شکل و ماهیت چنین قراردادهایی است - به طور معمول در قالب عقد اجاره تحقق می یابند. هر چند که ممکن است بر پایه اصل حاکمیت اراده و آزادی قراردادها و به استناد ماده ۱۰ قانون مدنی هم به وجود آمده باشند و اشاره ماده ۱۳ آیین نامه قانون ثبت هم در مورد مراجعه به مدارک و قبالجات و بنچاق مالکین اصل مزرعه و عرضه و نیز مدارک رعایا مفید همین معنی است. مدارک و مستندات و قبالجات و بنچاق مالکین و رعایا قطعاً متضمن انتقال عین اعیان از مالکین به رعایا نخواهد بود. زیرا در این صورت فرض مالک اعیان یا ایجاد کننده آن موضوعیت نمی یابد و خود رعایا در واقع مالکین عرصه آن اعیانی هستند که ساخته شده است و به تبع چنین فرضی مقرره های مذکور به گونه ای دیگر تنظیم می شدند و اصولاً حکم دیگری داشتند. پس نتیجه گرفته میشود که مالک اعیان با استفاده از منافع ملک مبادرت به احداث اعیانی نموده است و این امر خواه با اذن مالک عرصه و خواه بی اذن او صورت گرفته باشد در هر دو حال با مداخله مالک اعیان در تصرفات مالک عرصه ملازمه دارد. به این معنی که اگر احداث اعیانی بدون إذن مالک عرصه باشد. او می تواند آن را اجازه کند و یا اعتراض نماید. اما اگر احداث اعیانی با اذن مالک عرصه بوده باشد، این مهم فقط در صورتی موضوعیت می یابد که مالک عرصه نه تنها نسبت به عین بلکه نسبت به منفعت ملک نیز متصرف باشد. بنابراین حکمی که از جمع مواد ۱۳ و ۱۴ و ۱۵ و ۱۶ و ۱۷ و ۱۰۴ مکرر آیین نامه قانون ثبت و بند ۳۲۹ مجموعه بخشنامه های ثبتی استنباط می شود جز این نیست که مالک عرصه باید نسبت به عین و منفعت ملک مورد تقاضای ثبت متصرف باشد. در غیر این صورت نمی توان تصرفات او را کامل دانست و درخواست ثبت او را پذیرفت. تحلیل حقوقی مذکور ممکن است با این ایراد روبرو شود که واگذاری حق احداث أعیان از طرف مالک عرصه به دیگری میسر است و در نتیجه تصرفات متقاضی ثبت نسبت به منافع کامل نیست. در پاسخ باید گفت که در تمام مقرره های مذکور، إذن احداث اعیان از سوی مالک به سازنده پیش بینی شده است و قطعاً تا زمانی که مالک نسبت به منافع ملک تصرفی نداشته باشد تصور چنین واگذاری موضوعیت ندارد و ممکن نیست. در نتیجه متقاضی ثبت علاوه بر تصرف نسبت به عین ملک مورد تقاضا باید متصرف منافع آن نیز باشد تا تصرفات او جهت قبول درخواست ثبت کامل محسوب شود. در خاتمه شرایط تصرف اشاره به این نکته ضروری است که برخی از استادان استمرار و علن و عدم ابهام را نیز در زمره شرایط تصرف آورده اند. اما به نظر می رسد ب. ت. ب. ماهیت استیلاء و وضع ید به عنوان مهم ترین عنصر مادی تصرف، فرض شرایطی مانند استمرار و علن و عدم ابهام که اساساً از وجوه ذاتی استیلاء و وضع ید به شمار می آیند به عنوان اوصاف مستقل منتفی باشد. زیرا الف) در وصف استمرار مراد و منظور این نیست که متصرف در تماس دائم با موضوع تصرف باشد و شبانه روز در آن بیتوته نماید.