اسقاط حق کلی و جزئی — آیا می توان خیار تخلف از شرط

۱- مطابق عبارات ماده ۹۵۹ قانون مدنی، آنچه سلب آن در این ماده خارج از توانایی شخص اعلام شده است حق تمتع به طور کلی و حق اجرای تمامی یا قسمتی از حقوق مدنی است؛ مثلاً، هیچ کس نمی تواند به طور کلی حق مالک شدن ر. ا. خ. اسقاط کند. بعضی از حقوق نیز در حقیقت از احکام بوده و غیر قابل اسقاط است. به طور مثال شخص نمی تواند حق خریدن مال معین یا ازدواج با شخص معین ر. ا. خ. سلب کند؛ چرا که مال معین هنوز متعلق حق او نیست تا حق مربوط به آن را بتواند اسقاط کند و این حق در حقیقت حکم است. ۲- اما صاحب حق نسبت به مال معین می تواند حقوق وابسته به مال معین خ. ر. ب. طور کلی} اسقاط کند؛ مثلاً، شخص می تواند حق فروش یا رهن گذاردن مال معین خود را اسقاط کند. به طوری که هرگاه بعداً آن را بفروشد این معامله معتبر نخواهد بود زیرا در این حق یک حق به معنی اخص و وابسته به ملک است که ابقاء یا اسقاط آن اختیار مالک قرار دارد. لیکن می تواند تعهد بر ترک فعل نماید؛ مثلا تعهد کند که مال معین نخرد یا با شخص معین ازدواج نکند. بنابر آنچه گفته شد، شرط اسقاط حق هرگاه مربوط به اسقاط حق کلی اجرای حقوق مدنی یا اسقاط حکم (مثل اسقاط حق طلاق که حکم است باشد باطل و بلااثر است اما اسقاط حق در مواردی که حق وابسته به ملک و در اختیار مالک است صحیح م. ب.. همچنین است هرگاه اسقاط حق از مصادیق تعهد بر ترک فعل باشد. دکتر … عقد، ش ۴۰) باید خاطرنشان کرد هر حقی از یک جهت می تواند کلی باشد و از جهتی دیگر جزئی ۱۱ اگر در قرارداد شرط شود چنانچه خریدار بعداً قصد فروش مبیع را داشت می بایست آن را به فروشنده بفروشد ولی خریدار بر خلاف این تعهد مبیع را به شخص ثالث بفروشد فروشنده اول چه حقی دارد؟ اداره حقوقی قوه قضائیه در نظریه مشورتی شماره ۷/۹۶/۱۹ مورخ ۱۳۹۶/۱/۱۶ بیان داشت: ب. ت. ب. مفهوم ماده ۹۵۹ قانون مدنی که سلب حق را به طور جزئی در رابطه خاص یا موقت مجاز و ممکن دانسته است و ن. ب. ا. شرط ضمن عقد موضوع استعلام که خریدار متعهد شده است در صورت فروش مبیع انتقال یا فروش آن را د. ح. بایع انجام دهد نه شرط خلاف مقتضای عقد م. ب. و نه سلب حق به طور کلی تلقی می شود، بنابراین اولاً شرط مذکور صحیح است، ثانیاً در صورت عدم اجازه مشروط له بایع) عقد مذکور غیر نافذ م. ب. و بایع میتواند تقاضای ابطال معامله دوم را درخواست نماید البته به شرطی که خود آن ملک را خریداری نماید. در غیر این صورت معامله دوم نافذ م. ب..» ۱۲ آیا می توان خیار تخلف از شرط اعم از فعل وصف و نتیجه را اسقاط کرد؟ اولاً مقرره ماده ۲۴۴ قانون مدنی را نباید با فرض سؤال مخلوط کرد زیرا اسقاط شرط با اسقاط حق فسخ ناشی از خیار مذکور متفاوت است. منظور از ماده مزبور در خصوص شرط فعل آن است که مشروط له می تواند از حق الزام طرف مقابل صرف نظر کند و عملی که مشروط علیه باید انجام دهد را از وی نخواهد. همچنین درباره شرط نتیجه بیان میدارد شرط نتیجه قابل اسقاط نیست، یعنی از حیث منطقی این عمل قابل تصور نیست زیرا به محض وقوع عقد اصلی شرط نتیجه حاصل خواهد شد، لذا اسقاط آن معنا ندارد و اسقاط امر غیر ممکن غیر ممکن است اما اگر شرط نتیجه باطل بوده باشد یا شرط نتیجه محقق نشود) برای مشروط له حق فسخ خواهد بود، چراکه با وجود شرط نتیجه باطل، ماهیتی خلق نشده تا قابلیت اسقاط پیدا کند ولی حق فسخ ناشی از آن قابل اسقاط است). ماده ۲۴۴ در خصوص اسقاط شرط صفت (نه حق فسخ ناشی از آن سکوت کرده است، اما در این باره هم باید گفت اسقاط شرط مذکور با همان استدلالی که در اسقاط شرط نتیجه عنوان شد، عقلایی نیست و فاقد معناست بنابراین در عین معین اگر وصف مدنظر وجود نداشته باشد، مشروط له حق فسخ خواهد داشت که از حق فسخ خود میتواند بگذرد. لازم به توضیح است در عین کلی اگر مبیع فاقد وصف مورد نظر نباشد، مشروط له الزام می شود، یعنی به نوعی از این حیث قید فعل مشروط نیز هست. دکتر شهیدی در شروط ضمن عقد صفحه ۱۲۷ بیان می دارد، اسقاط شرط صفت یعنی اسقاط تعهد ناشی از شرط و چون شرط صفت تعهد ایجاد نمی کند قابل اسقاط نیست. برای مثال هرگاه فروشنده فرش بگوید این فرش را می فروشم به شرط اینکه بافت تبریز باشد تعهدی بر ذمه فروشنده ایجاد نمی شود زیرا فروشنده متعهد نیست کاری انجام دهد و هر چه هست مربوط به همان فرش معین است. حال اگر خریدار بخواهد شرط را اسقاط کند چگونه این امر ممکن خواهد شد. ثانیاً درباره اسقاط خیار شرط باید جداگانه به هر یک پرداخت: الف) اسقاط خیار شرط فعل مانع قانونی ندارد و بر اساس اصل حاکمیت اراده میتوان آن را در عقد و یا بعداً ساقط کرد. ب خیار تخلف از شرط نتیجه یعنی پس از غیر ممکن شدن حصول شرط نتیجه خیار فسخ قرارداد اصلی ناشی از این تخلف که نصیب مشروط له می شود را می توان در قرارداد و یا جداگانه ساقط نمود. مثلاً بنویسند اسقاط کافه خیارات شد این خیار ساقط می شود. (ج) در خصوص خیار تخلف از شرط از نوع صفت اختلاف نظر وجود دارد. برخی ها معتقدند هر چند شرط صفت قابل اسقاط نیست، اما مشروط له میتواند حق فسخ ناشی از تخلف از شرط صفت را اسقاط نماید شهیدی شروط ضمن عقد، ص ۱۲۸؛ کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج ۳، ش ۵۹۳ امامی حقوق مدنی، ج ۱، ص ۳۴۹). اما عده ای دیگر اعتقاد دارند خیار تخلف از وصف را نمی توان ساقط کرد زیرا این نظر مبتنی بر تفسیر اراده طرفین است؛ معقول به نظر نمی رسد که طرفین اوصافی برای مورد معامله تعیین کنند، ولی ضمانت اجرای آن را ساقط نمایند صفایی قواعد عمومی قراردادها، ص (۳۰۷). هرچند این نظر در خصوص خیار تخلف از وصف گفته شده اما را نیز میتواند شامل شود زیرا خصوصیتی بین آنها وجود ندارد. در بخش قواعد عمومی خیارات نیز به این مسئله پرداخته شده است.