بند دوم - ویژگی ترافع در دادرسی — مطالب پیش گفته تقریباً با مدلول ماده

برای این که این ویژگی از دادرسی یعنی ترافعی بودن را دریابیم ناگزیر از آنیم که نخست مفهومی از امور ترافعی بدست دهیم تا مرز دادرسی ترافعی از این منظر روشن و نمایان گردد. امور ترافعی اموری هستند که اصولاً در برابر امور حسبی قرار می گیرند و نویسندگان و مولفین کتب آئین دادرسی مدنی نیز این عناوین را بیشتر در مبحث مربوط به اقسام احکام به ویژه از حیث احکام ترافعی و حسبی به بحث می گذارند. امور ترافعی را باید اموری کاملاً آمیخته با عنوان دعوا دانست و هر آنچه که عنوان دعوا بر آن صدق کند و اطلاق داشته باشد، اصولاً امری ترافعی و موضوع مرافعه بشمار می آید. برخی از استادان شهیر حقوق مدنی در بیان ماهیت امور ترافعی بر این اعتقادند که موضوع دادرسی به طور معمول تعیین حقوق و تکالیف اشخاص است که در یک مسئله حقوقی با هم اختلاف پیدا کرده اند. ایشان به تبعیت از نظر و استدلال برخی از حقوقدانان ا رأی وحدت رویه شماره ۵۷۲ مورخ ۱۳۳۹/۲/۲۹ هیأت عمومی دیوان عالی کشور: «ن. ب. ا. مطابق مفاد ماده ۱ قانون حسبی دادگاه ها در امور حسبی مکلفند که اقدام لازم را نموده و تصمیمی اتخاذ نمایند و به دستور ماده ۱۴ قانون مزبور مبنی بر اینکه در امور حسبی دادرس باید هرگونه بازجوئی و اقدامی که دادرسی حاضر نشده و درخواست خود را هم کتباً اعلام ننماید دادگاه نمی تواند جریان پرونده ها را به عذر عدم امر و ختم کار لازم است اعمال و پرونده را تمام نماید.». فرانسوی نظیر گلاسون و تیسیه و مورل که برای تمیز امور ترافعی از حسبی به ارائه ضابطه ای در این مورد همت گماشتند، بیان نمودند که در دادرسی های عادی همیشه دو یا چند شخص در یک مسئله حقوقی با یکدیگر اختلاف دارند و دادرس به منظور پایان دادن به این اختلاف و نزاع دخالت کرده و فصل خصومت می کند. بنابراین در تمام مواردی که دادرسی مسبوق به نزاع و اختلاف است آن را باید ترافعی شمرد. اما در مور حسبی کسانی که به دادگاه مراجعه می کنند همه خواهانند و دادرس به مثابه یک مدیر به منظور حفظ منافع عمومی تصمیم می گیرد. افزون بر آن در دادرسی های ترافعی اصولاً و به طور معمول در باره ی روابط حقوقی پیشین اشخاص رسیدگی شده و اظهار و اعلام رأی میشود ولی تصمیم های مربوط به امور حسبی ناظر به آینده و ایجاد موقعیت های تازه و جدید است. مطالب پیش گفته تقریباً با مدلول <a class="artref" href="/ماده/ماده-1-a_raw080610251875">ماده ۱ قانون امور حسبی</a> ایران نیز انطباق دارد. ماده ۱ قاح مقرر میدارد امور حسبی اموری است که دادگاه ها مکلفند نسبت به آن امور اقدام نموده و تصمیمی اتخاذ نمایند بدون این که رسیدگی به آنها متوقف بر وقوع اختلاف و منازعه بین اشخاص و اقامه دعوی از طرف آنها باشد.. مفهوم مخالف این مستند قانونی ظاهر بیانگر شاخص و ملاک تمیز امور ترافعی است. بدین ترتیب که چنانچه رسیدگی دادگاه ها همچنین اقامه دعوا از طرف آنها باشد، آن امر را باید ترافعی دانست. از این مقدمه به این نتیجه خواهیم رسید که الزاماً باید یک دعوا وجود داشته باشد تا بتوان امر ترافعی را تصور نمود. پس پیش و بیش از هر چیز نخست لازم است مفهوم و تعریف دعوا را ارائه نمود. بنا بر آخرین تعریفی که اختیار و ارائه شد، دعوی آن حق قانونی مورد ادعای خواهان است که حسب ادعا در تصرف و اختیار خوانده مستنکف قرار دارد و با تظلم و دادخواهی به مراجع قانونی و قضایی صلاحیتدار به طرفیت خوانده اقامه و حسب مورد اعلام و اجرای آن حق مطالبه میشود.». فریدون نهرینی دستور موقت در حقوق ایران و پژوهشی در حقوق تطبیقی، ص ۱۶۰.