بند نخست - تغییر حکم به قرار — بدهد

نیز اشتباه کند. افزون بر آن بخش پایانی ماده ۳۵۰ ق.آ.د.م نیز در این باره اشعار میدارد: «... در صورتی که سمت دادخواست دهنده محرز نباشد دادگاه تجدید نظر رأی صادره را نقض و قرار رد دعوای بدوی را صادر مینماید.». اگر چه برخلاف آنچه در صدر ماده ۳۵۰ قانون یاد شده، آمده و عدم رعایت شرایط قانونی دادخواست نخستین و یا عدم رفع نقص آن در موعد مقرر قانونی در مرحله بدوی را از موجبات نقض رأی تجدید نظر خواسته در مرحله تجدیدنظر نمیشمرد و با صدور اخطار رفع نقص برای دادخواست دهنده ی بدوی، امکان و مهلت رفع ایراد و ترمیم دادخواست ناقص را می دهد، ولی قانونگذار ابهام و وجود نقص در سمت دادخواست دهنده و محرز نبودن سمت وی را قابل جبران و رفع ندانسته و به دادگاه تجدید نظر اختیار داده تا پس از تشخیص و احراز این ایراد شکلی در مرحله نخستین رأساً پرونده را در مرحله تجدید نظر با صدور قرار رد دعوای بدوی بدرقه نماید و به دادرسی خاتمه بدهد. به باور نگارنده محرز نبودن سمت دادخواست دهنده در مرحله نخستین تجدید نظر خصوصیتی ندارد و بسیاری از موارد شکلی و ایرادات دادرسی نظیر عدم ذینفعی خواهان عدم توجه دعوا به خوانده و غیره را نیز شامل میشود و هر یک از این موارد که در مرحله تجدیدنظر محرز و معلوم گردد به همان سرنوشت مقرر در قسمت اخیر ماده ۳۵۰ ق.آ.د.م یعنی نقض رأی تجدید نظر خواسته و صدور قرار رد دعوای بدوی دچار خواهد شد. همچنین بند ۲ ماده ۱۶ قانون داوری تجاری بین المللی میگوید: ایراد به صلاحیت داور نباید موخر از تسلیم لایحه دفاعیه باشد .. و بند ۳ ماده ۱۶ همان قانون نیز مقرر میدارد در صورت ایراد به اصل صلاحیت و یا به وجود یا اعتبار موافقت نامه داوری جز در صورتی که طرفین به نحو دیگر توافق کرده باشند داور باید به عنوان یک امر مقدماتی، قبل از ورود به ماهیت دعوی نسبت به آن اتخاذ تصمیم کند .... همانطور که ملاحظه ۱ فریدون نهرینی، آیین اثبات و دادرسی، مجموعه مقالات حقوقی، مقاله تمیز نوع رأی دادگاه و آثار آن»، انتشارات گنج دانش چاپ اول، ۱۳۹۱، صص ۳۸۲ و ۳۸۳. می شود در مقررات داوری نیز این اصل مورد توجه قرار گرفته و به ویژه در موضوع صلاحیت رعایت آن توسط اصحاب دعوا و داور تکلیف شده است. بنابراین رسیدگی به امور موضوعی و دادرسی ماهیتی در دادگاه تالی زمانی میتواند به صدور حکم منتهی شود و به حکم صادره وصف قانونی بدهد که شرایط شکلی اقامه دعوا فراهم بوده و ایرادات و موانع رسیدگی نیز منتفی و مفقود باشد. پس هرگاه دادگاه بدوی بدون توجه به شرایط شکلی آمره و موانع رسیدگی ناشی از ایرادات از جمله موارد مندرج در مواد ۸۴ و ۹۱ ق.آ.د. م)، رسیدگی را آغاز و وارد ماهیت دعوا شود، صدور حکم از ناحیه آن دادگاه نمی تواند دادگاه تجدید نظر و دیوان عالی کشور را در قبول رأی به عنوان حکم مأخوذ و ملزم نماید. در این فرض نقض حکم به این اعتبار و تبدیل آن به قرار وظیفه است. نهایت آن که دیوان عالی کشور در این مورد فقط به نقض آن حکم پرداخته و صدور قرار قاطع و نهایی را بر عهده دادگاه تالی مینهد. این استدلال در رأی دادگاه انتظامی قضات که اعلام داشته تشخیص محکمه به این که رأیی که خود داده حکم است یا قرار دارای اثر قانونی نیست، اگر ناظر به بیان این تشخیص در خود رأی باشد استدلال و نظر درستی نیست. چه همانطور که در بالا گفته شد، دادگاه میتواند و باید حسب صلاحیت خویش نوع و ماهیت رأی خود را ب. ت. ب. ا حکم شماره ۱۵۰ مورخ ۱۳۱۷/۱/۳۰ شعبه چهارم دیوان عالی کشور اگر ادله ای که دادگاه به آن استناد جسته از قبیل صدور سند مالکیت رقبه مورد نزاع - تقدیم اعتراض در خارج از مدت قانونی مسکوت گذاردن دعوی در ظرف دو ماه باشد در این صورت صدور حکم راجع به ماهیت قضیه و رأی به بی حقی خواهان صحیح نیست بلکه در چنین صورتی دادگاه بایستی قرار رد دعوی را داده و وارد رسیدگی به ماهیت نشود. به نقل از احمد متین مجموعه رویه قضایی، قسمت حقوقی شامل آراء شعب و هیاتهای عمومی دیوان عالی کشور از سال ۱۳۱۱ تا سال ۱۳۳۵، صص ۲۲۴ و ۲۲۵. حکم شماره ۱۰۲۲ مورخ ۱۳۱۰/۱۲/۴ محکمه عالی انتظامی قضات محکمه بدایت استینافً حکم دادگاه بخش دایر بر محکومیت چند نفر را به رفع مزاحمت از ملکی فسخ و قرار رسیدگی به نحوه مالکیت مدعیان را داده و قرار مزبور را حکم تلقی و آن را قابل تمیز معرفی کرده تخلف نیست. زیرا چون تشخیص محکمه تالی به این که رأیی که خود داده حکم است یا قرار و آیا قابل شکایت به محکمه بالاتر هست یا نیست، منشأ اثر قانونی نیست و امر دایر مدار عنوانی است که رأی محکمه آن را حائز است و توصیف آن برخلاف واقع تغییری در آن نمی دهد، بعلاوه در معرفی مزبور نظر سویی تصور نمی شود و قطعاً از روی اشتباه بوده است.». به نقل از موسی شهیدی موازین قضایی محکمه عالی انتظامی قضات از نظر تخلف اداری چاپ سوم چاپخانه علمی، صص ۸۲ و ۸۳ ، ش ۱۹۲ کیفیت دادرسی، مبانی و جهات استدلالی و نتیجه رأی برگزیند. اما چنانچه پس از صدور رای دادگاه صادر کننده رأی بخواهد در مقام تصحیح آن، نوع و ماهیت رأی را تغییر بدهد، به باور نگارنده چنین تغییری نه تنها تصحیح رأی محسوب نمیشود بلکه به جهت شمول قاعده فراغ دادرس ماده ۸ ق.آ.د. م) از صلاحیت دادگاه صادر کننده رأی خارج است. بنابراین اگر رأی انتظامی مزبور با مفهوم اخیر انشاء شده باشد، درست است. بند دوم - تغییر و تبدیل قرار به حکم نمونه ی دیگری از دگرگونی رأی دادگاه تبدیل قرار دادگاه به حکم است. چنانچه دادگاه بدوی پس از رسیدگی و ورود در ماهیت و موضوع دعوا بخواهد تصمیم بگیرد، اصولاً وظیفه دارد که در این موارد دست به صدور رأی قاطع در ماهیت دعوا یعنی صدور حکم بزند صدور قرار در چنین مواردی خطای قضایی محسوب می گردد. هنگامی که پرونده امر در نتیجه تجدید نظر خواهی به دادگاه تجدید نظر استان ارسال میشود، دادگاه تجدید نظر نمی تواند بدون توجه به ترتیب و کیفیت رسیدگی در دادگاه بدوی که منجر به صدور رأی تجدید نظر خواسته گردیده مأخوذ به قرار صادره شود و به همان شکل آن را تائید و یا نقض نماید. بنابراین آنچه میتوان بر اساس ملاک مقرر در ماده ۴۰۳ ق.آ.د.م به دست داد، این است که دادگاه تجدید نظر به عنوان یک مرجع عالی بازنگری خود را ب. ت. ب. استدلال دادگاه بدوی و نتیجه دادرسی که منجر به صدور رأی تجدید نظر خواسته شده به عمل می آورد؛ استدلال دادگاه بدوی و نتیجه دادرسی آن نیز بی تردید نمی تواند جدای از خواسته خواهان و دفاعیات طرفین و همچنین نوع رسیدگی و اقدامات دادگاه باشد. پس مرجع عالی در این گونه موارد باید به ترتیبی عمل نماید که بر مبنای قواعد مقرر در آئین دادرسی مدنی، به او اختیار میدهد تا دست به تغییر ماهیت و نوع رأی صادره به تناسب و مقتضای خواسته خواهان و ترتیبات دادرسی و رسیدگی دادگاه بدوی بزند. در حقیقت انتخاب و برگزیدن نوع تصمیم دادگاه اعم از رأی خواه حکم یا قرار و دستور و ۱ فریدون نهرینی مقاله تمیز نوع رأی دادگاه و آثار آن مجله کانون وکلای دادگستری مرکز، شماره ۴۴ دوره رسیدگی و اقدامات معمول دادگاه عنوان و تصمیمی را انتخاب کند که شایسته و برازنده آن نوع از دادرسی است. بنابراین اگر ماهیت و ترتیب رسیدگی دادگاه به نحوی است که برابر ضوابط قانونی باید منجر به صدور قرار گردد دادگاه نمی تواند آن موازین و ضوابط را به کناری نهاده و به دلخواه خود عنوان حکم را بر رأی خویش بنشاند و همچنین بر عکس وقتی باید حکم بدهد نمیتواند عنوان قرار را به جای حکم برگزیند. برای مثال خواهان دادخواستی به خواسته مطالبه خسارت به طرفیت خوانده به دادگاه تقدیم و محکومیت خوانده را به پرداخت خسارت درخواست مینماید. دادگاه برای تعیین میزان خسارت وارده، موضوع را به کارشناسی ارجاع و کارشناس نیز در نظریه ابرازی خویش مبلغ معینی را به عنوان خسارت تعیین و اعلام می کند. نظریه به طرفین دعوا ابلاغ میشود. خواهان با این استدلال که خسارت اعلامی در نظریه کارشناسی، منطبق با اوضاع و احوال محقق قضیه نبوده و خسارت واقعی وارده بیش از مبلغ مندرج در نظریه کارشناسی است نسبت به نظریه کارشناس اعتراض میکند. دادگاه اعتراض را می پذیرد و برای ارجاع امر به هیات سه نفره کارشناسی قراری صادر و مقرر میدارد به خواهان ابلاغ شود تا ظرف مدت یک هفته هزینه هیأت کارشناسان را به مبلغ مشخصی پرداخت نماید. خواهان در مدت مزبور هزینه کارشناسی را پرداخت نمی کند. دادگاه ب. ت. ب. ماده ۲۵۹ ق.آ.د.م قرار ابطال دادخواست خواهان را صادر می نماید. در صورت تجدید نظر خواهی از قرار مزبور که از سوی خواهان مرحله ی بدوی انجام می پذیرد دادگاه تجدید نظر میتواند به دو طریق زیر عمل نماید طریق اول آن است که چون در چنین مواردی دادگاه بدوی وارد رسیدگی ماهوی شده و ضمن استماع ادعاها و دفاعیات طرفین و حتی ارجاع امر به کارشناسی به دعوای مطروحه رسیدگی کرده در چنین وضعیتی دادگاه نمی تواند دادرسی را با صدور قرار به پایان برساند. چون اتخاذ و اجرای اقدامات و ترتیبات دادرسی در مرحله نخستین مقتضی اتخاذ چنین تصمیمی نیست. دادگاه تجدید نظر می تواند قرار صادره را به حکم تبدیل و سپس در باب آن حکم رسیدگی تجدید نظر نماید. اما در این موارد موضوع در نظریه کارشناسی اول بدهد و در حقیقت در تبدیل ماهیت رأی در دادگاه تجدیدنظر دست به این تغییر بزند، بدون شک حقوق خوانده مرحله بدوی را تضییع کرده است. چون خوانده میتوانسته در صورت صدور چنین حکمی در مرحله بدوی به آن اعتراض کند و تجدیدنظر بخواهد. حال آن که هم اکنون با رایی در دادگاه تجدیدنظر مواجه میشود که پیش از این با آن روبرو نشده و آماده تجدید نظر خواهی نیست. چنانچه دادگاه تجدیدنظر رأی دادگاه بدوی در باب قرار ابطال دادخواست را به حکم بر بی حقی تبدیل کند، از این طرف وارد رسیدگی و تجدیدنظر از رأیی شده که نوع آن را دادگاه بدوی تعیین نکرده و صادر ننموده است و از طرف دیگر ماهیت اعتراض خواهان از باب تجدید نظر خواهی او حول محور تجدید نظر خواهی از حکم دادگاه بدوی بر بی حقی او دور نمیزند. ضمن آن که خواهان می توانست از قرار ابطال دادخواست تجدید نظر نخواهد و دعوای خود را با اعتبار امر مختوم مواجه نسازد. پس چنین تغییر و تبدیلی ممکن نبوده و حقوق اصحاب دعوا را تضییع میکند.