بودن قرارداد — اجرایی مشارکت مدنی

دوم خواهان با رضا و طیب خاطر و بدون اجبار و اکراه و کما اینکه علی الاصول با درخواستهای مکرر مبادرت به انعقاد عقد نموده است، لذا ادعای اخیر وی با اعمال سابق بر این مغایرت دارد. سوم برداشت وجوه از حساب مشترک توسط بانک پس از واریز آن نمی تواند به صحت عقد خدشه وارد و آن را متزلزل کند، بنابراین پس از انعقاد صحیح قرارداد چنانچه طرف قرارداد بانک به هر دلیلی برخلاف مقررات بانکی اقدام نماید، ضمانت اجرای این تخلف ضمانت اجرایی را پیش بینی نکرده اند. اجرایی مشارکت مدنی، موضوع حسب مورد قابل پیگیری است (قسمتی از نظریه مشورتی شماره ۷/۹۶/۲۷۰۰ مورخ ۱۳۹۶/۱۱/۷). پنجم ب. ت. ب. ماده ۲۰ آیین نامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا و ماده ۳ دستورالعمل مشارکت مدنی شرکت مدنی در صورتی تشکیل و تحقق خواهد یافت که شرکاء طبق قرارداد سهم الشرکة نقدی خ. ر. ب. حساب مخصوص که در بانک برای شرکت افتتاح می گردد واریز نمایند. این شرط جزو شروط اساسی عقد مشارکت می باشد، ولی عدم رعایت آن موجب بطلان قرارداد نبوده و ممکن است مشمول مقررات ماده ۱۰ قانون مدنی باشد. تعیین سود و جریمه تابع قرارداد فی مابین طرفین مطابق ماده ۱۰ قانون مدنی و تا میزان تعیین شده در مصوبه بانک مرکزی است و مازاد بر آن فاقد اعتبار و غیر قابل مطالبه است قسمت دوم نظریه مشورتی مذکور در بالا دیدگاه دوم استدلالات گروهی که قرارداد مذکور در قالب شرایط گفته را باطل می دانند نخست قوانین حوزه پولی و بانکی کشور از جمله قوانین آمره و ناهیه هستند تا امکان استقرار نظام پولی و اعتباری بر مبنای حق و عدالت و کمک به رشد اقتصادی کشور که از اهداف نظام بانکی است فراهم شود، لذا قراردادهای مغایر با آن در هر شکل و عنوانی باطل اند. دوم بر طبق قسمت اخیر ماده ۱۰ و ماده ۹۷۵ قانون مدنی و ماده ۶ قانون آیین دادرسی مدنی ترتیب اثر دادن به اصل حاکمیت اراده و آزادی قراردادی تا جایی امکان پذیر است که مخالف قوانین آمره کشور و مغایر اخلاق حسنه و نظم عمومی نباشد، بنابراین از آنجا که قرارداد مورد بحث صراحتاً قوانین بانکی که قوانین آمره به شمار می آیند را نقض می نماید نمیتواند واجد اثر حقوقی باشد. سوم محاسبه مطالبات قبلی به علاوه سود آن و تجمیع آن با در نظر گرفتن سود دیگر علاوه بر سود قبلی و پرداخت صوری آن به مشتری تحت هر عنوان غیر واقعی که باشد، ولو با عنوان ظاهری مشارکت مدنی ربای قرضی مسلم محسوب شده و بر همین اساس باطل است.