تضمین انجام تعهدات ضمانت نامه ی بانکی

قبلاً گفته ایم که تعهد عبارت است از عمل یا انتقال مال از سوی شخصی در مقابل شخص دیگر ذی حق) که می تواند ناشی از قانون یا قرارداد باشد. در تعریف حق دیدیم که حق و تعهد (تکلیف) دو روی یک سکه اند. کسی که از شخصی حقی (دینی) طلب دارد در واقع همان تعهدی است که متعهد در مقابل ذی حق طلبکار به گردن گرفته است. همچنین توضیح دادیم که در یک قرارداد طرفین یک تعهد اصلی در مقابل هم دارند و یک سلسله تعهدات فرعی و تبعی که به آنها شروط قراردادی گفته می شود و ذیل تعهد اصلی بر عهده ی طرفین است. اصولاً تعهدات، اعم از اصلی و فرعی می توانند به تناسب نوع هر یک از آنها دارای ضمانت اجرایی خاص و مناسبی باشند تا تعادل قراردادی با استفاده از آن ضمانت اجرایی ها در صورت تخلف هر یک از دو طرف - برقرار شود. تعهد اصلی پیمانکار همان طوری که پیشتر دیده ایم عبارت است از انجام کار بر موضوع پیمان در ماده های پیمان پیش بینی شده که اگر پیمانکار از تعهدات اصلی یا فرعی خود تخلف ورزد به تناسب هر یک از آنها با ضمانت اجرایی سانکسیون) تمهید شده مواجه می شود. به عنوان مثال اگر پیمانکار دستمزد و حقوق کارکنان کارگران) خود را مرتباً پرداخت نکند طبق بند (و) ماده ۱۷ شرایط عمومی پیمان، کارفرما به وکالت از طرف پیمانکار حق دارد مطالبات کارکنان وی را پرداخته و به حساب بستانکاری خود از پیمانکار منظور دارد. یا اگر پیمانکار بیش از ۳۰ روز از تاریخ تعیین شده برای تحویل گرفتن کارگاه حاضر نشود، کارفرما می تواند طبق ماده ۴۶ شرایط عمومی پیمان به فسخ پیمان مبادرت نماید بند ب - گاهی آن ضمانت اجرایی ها به تنهایی برای ایجاد تعادل در قرارداد کافی نیست و آنها باید با پشتوانه ی مالی دیگری نیز برای ی. ا. ط. ایجاد التزام کند. به همین سبب در مواردی ممکن است ضمانت اجرایی مقرر مثل فسخ که قطع رابطه ی قراردادی را ایجاب می کند با یک وجه التزامی نیز محکمتر شود. در هر حال، طرفین قرارداد باید به ایفای تعهدات قراردادی خویش ملتزم باشند و این تعهدات از زمان آغاز تا پایان قرارداد ادامه دارد. اخذ تضمین از پیمانکار به همین سبب پیش بینی شده که در صورت ایفا نکردن او به تعهدات خود، کارفرما بتواند با استفاده از آن، مطالبات احتمالی خود را از وی وصول کند. یعنی تضمین های پیمانکار وثیقه ی بدهیهای احتمالی او در اثنا یا پایان عملیات اجرایی پیمان است. همچنین تضمین های یاد شده می تواند به عنوان وجه التزام ناشی از عهدشکنی پیمانکار در اجرای کار و فسخ احتمالی پیمان از جانب کارفرما باشد. ولی به طوی که گفتیم تضمین در پیمان تنها برای پیمانکار منظور و پیش بینی شده و گویا در تدوین شرایط عمومی پیمان تصور نویسندگان پیمان بر این بوده که کارفرما هرگز اهل تخلف از تعهدات خود نیست و به این خاطر تضمینی جهت برقراری تعادل قراردادی به نفع پیمانکار پیش بینی نشده است. در حالی که بارها در عمل مشاهده شده که اساساً تخلفات قراردادی کارفرما بیش از تخلفات قراردادی پیمانکار است. به هر تقدیر پس از اعلان برنده ی مناقصه از طرف کارفرما و به منظور طی تشریفات انعقاد پیمان پیمانکار ابتدا جهت اعلام ایجاب خود نسخه های پیمان را امضا و ضمن دریافت اصل ضمانت نامه ی بانکی مربوط به تضمین مناقصه همزمان تضمین تعهدات قراردادی خویش را به کارفرما تسلیم میکند. کارفرما تضمین تعهدات پیمانکار را نزد خود نگه می دارد و پس از امضای همه ی نسخه های پیمان، یک نسخه از آن را به پیمانکار تحویل میدهد. در همین راستا ماده ۳۴ شرایط عمومی پیمان مقرر داشته: موقع امضای پیمان برای تضمین انجام تعهدات ناشی از آن، پیمانکار باید ضمانت نامه ای معادل ۵ درصد مبلغ اولیه پیمان.... تسلیم کارفرما، کند». چگونگی استفاده از این ضمانت نامه ی بانکی را بعداً خواهیم دید.