جایگاه شرط ضمنی بنایی در قانون مدنی قبلاً گفتیم که شرط ضمنی

جایگاه شرط ضمنی بنایی در قانون مدنی قبلاً گفتیم که شرط ضمنی دو نوع دارد، ضمنی بنایی و ضمنی عرفی؛ اما قانون مدنی هیچ یک از این دو را تعریف نکرده است. حقوق دانان غالباً هنگام تحلیل مواد قانونی ب. ت. ب. اطلاق قانون، معنای دوم را ذکر میکنند. ما در بحث نفقه زوجه در عقد منقطع به معنای اول شرط ضمنی بنایی اشاره کرده ایم چنانچه در ضمن عقد نفقه شرط شده و یا قبل از عقد بر این امر توافق شده باشد و عقد نیز بر این مبنا جاری شود این شرط صحیح و لازم الوفا است. در مقابل بعضی در ذیل ماده ۱۱۲۸ ق.م. به معنای عام تصریح محقق داماد سید مصطفی بررسی فقهی حقوق خانواده، ص ۳۰۸ قاعده شروط 21 قاعده شروط 21 دارند؛ اما همان طور که بارها گفته ایم شرط ضمنی عرفی بر مبانی و موادی از قانون مدنی استوار است، حال آنکه شرط ضمنی بنایی چنین نیست چنان که در فقه نیز مبانی این دو از یکدیگر متفاوت است، به گونه ای که انکار یا اعتراف به یکی مستلزم انکار یا اعتراف به دیگری نیست. از همین رو همان طور که دیدیم مثلاً میرزای نایینی، شرط ضمنی عرفی را مشروع می داند، ولی شرط ضمنی بنایی را اگر به شرط ضمنی عرفی برگردد، معتبر نمی شمرد. قانون مدنی در کتاب نکاح و طلاق در ماده ۱۱۱۳ و ۱۱۲۸ به صراحت شرط ضمنی بنایی را قانونی دانسته است. طبق ماده ۱۱۱۳ در عقید منقطع زن حق نفقه ندارد، مگر اینکه شرط شده یا آنکه عقد مبنی بر آن جاری شده باشد. ماده ۱۱۲۸ نیز می گوید: هرگاه در ی. ا. ط. صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود، خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیا بر آن واقع شده باشد. بدیهی است عقد نکاح خصوصیتی ندارد تا مشروعیت شرط ضمنی بنایی را به موارد مصرح در قانون منحصر بدانیم، بلکه بعکس اگر در باب نکاح ب. ت. ب. حساسیت شرعی اش - شرط ضمنی بنایی مشروع باشد، به طریق اولی در ابواب دیگر نیز معتبر خواهد بود.