ضامن — نظر کمیسیون نشست قضایی (۴) مدنی

عقد بر این امر صریحاً تراضی نموده باشند، دارنده سند حق مراجعه به هر دو را دارد و در غیر این صورت باید اراده ضمنی آنان را جستجو نمود. اراده ضمنی ممکن است از مذاکرات طرفین کشف شود یا به حسب عرف و عادت ضمانت به نحو تضامن باشد. <a class="artref" href="/ماده/ماده-225-a_0815110235871">ماده ۲۲۵ قانون مدنی</a> مقرر داشته متعارف بودن امری در عرف و عادت به طوری که عقد بدون تصریح هم منصرف آن باشد به منزله ذکر در عقد است. مطابق این ماده، چنانچه به حسب عرف و عادت مسلم محل در صورت ضمانت از صادر کننده سند تجاری بنای طرفین بر تضامن باشد میتوان گفت که مسئولیت مضمون عنه به قوت خود باقی است، لیکن اگر خلاف این باشد یعنی عرف محل بر نقل ذمه باشد باید حکم به مسئولیت ضامن نمود در عرف اکثر تجار و بازارهای کسبی، در صورت ضمانت سند تجاری فرض بر تضامن است، لیکن عرف مخالفی نیز در برخی کسبه و بازاری ها دیده میشود به این ترتیب که اگر کاسبی ورشکسته شده و یکی از تجار معتبر ضمانت دیون او را نموده باشد، طلبکار حق مراجعه به مدیون را ندارد و باید سر وعده برای وصول مطالبات خود به ضامن مراجعه نماید. در این صورت اثر اطلاق عقد ضمان که همان انتقال ذمه است واقع شده و دارنده سند فقط حق مراجعه به ضامن را دارد. در مورد امکان شرط تضامن در عقد ضمان برخی بر این عقیده اند که <a class="artref" href="/ماده/ماده-698-a_0815110236345">ماده ۶۹۸ قانون مدنی</a> که اثر عقد ضمان را نقل ذمه دانسته در واقع اثر ذاتی عقد را بیان نموده است و بنابراین نمیتوان بر خلاف آن توافق کرد. این مسئله در نشست قضایی دادگستری قائمشهر در بهمن ماه ۱۳۸۶ با این سؤال به بحث و بررسی گذاشت شده است: در غیر از موارد اسناد تجاری و چک اگر اشخاص برای ضمانت توافق نمایند که ذمه مدیون ضم ذمه ضامن شود، آیا توافق آنها قابلیت اجرا دارد؟ اتفاق نظر آنچه از قوانین تجارت و مدنی استنباط میشود این است که در خصوص ضمانت غیر از اسناد تجاری و چک مقتضای اطلاق عقد نقل ذمه به ذمه م. ب. و با انعقاد عقد ضمانت ذمه مدیون بری می شود ولیکن اگر ضامن و مضمون له و مضمون عنه توافق نمایند که ضم ذمه به ذمه شود توافق آنها مخالفتی با قانون ندارد و در قالب <a class="artref" href="/ماده/ماده-10-a_0815110235654">ماده ۱۰ قانون مدنی</a> قابل پذیرش م. ب.. مضافاً به اینکه مواد ۴۰۳ و ۴۰۴ قانون تجارت نیز مؤید این نظر م. ب.. نظر کمیسیون نشست قضایی (۴) مدنی: اگرچه به موجب <a class="artref" href="/ماده/ماده-698-a_0815110236345">ماده ۶۹۸ قانون مدنی</a> اگر ضمان به طور صحیح واقع شود ذمه مضمون عنه بری و ذمه ضامن به مضمون له مشغول میشود و ضم ذمه به ذمه در قانون تجارت مطرح است به موجب ماده ۴۰۲ قانون تجارت ضامن حق دارد از مضمون له تقاضا نماید که بدوا به مدیون اصلی رجوع کرده و در صورت عدم وصول طلب به او رجوع نماید که ضمن قرارداد مخصوص یا در خود ضمانت نامه این ترتیب مقرر میشود و نیز در ماده ۴۰۳ همان قانون آمده در کلیه مواردی که به موجب قوانین یا موافق قراردادهای خصوصی ضمانت تضامنی باشد طلبکار می تواند به ضامن و مدیون اصلی مجتمعاً رجوع کرده یا پس از رجوع به یکی از آنها و عدم وصول طلب خود برای تمام یا بقیه طلب به دیگری رجوع نماید. ب. ت. ب. مقررات این ماده قانونی مانعی ندارد در صورت توافق طرفین قرارداد در غیر اسناد تجاری هم ضم ذمه به ذمه شرط شود. مضافاً بر طبق <a class="artref" href="/ماده/ماده-10-a_0815110235654">ماده ۱۰ قانون مدنی</a> قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است. قبول این ادعا که نقل ذمه اثر ذاتی عقد است با حکم ماده ۴۰۳ قانون تجارت در تعارض است مگر اینکه بگوییم این ماده صرفاً مربوط به روابط تجاری یا اسناد تجاری است و ارتباطی با ضمان مدنی ندارد. این استدلال قابل قبول نیست؛ زیرا عموم ماده ۴۰۳ قانون تجارت که مقرر داشته در کلیه مواردی که به موجب قوانین یا موافق قراردادهای خصوصی ضمانت تضامنی باشد ... شامل کلیه قوانین و روابط قراردادی می شود و مربوط به حوزه خاصی نیست. این موضوع در نشست قضایی دادگستری بهشهر در اردیبهشت ماه ۱۳۸۷ به بحث گذاشته شده است: «آیا طرفین عقد می توانند توافق کنند که ضامن و مدیون اصلی با یکدیگر دارای مسئولیت تضامنی باشند؟ اتفاق نظر: با عنایت به سیاق ماده ۴۰۳ قانون تجارت که مقرر داشته است در کلیه مواردی که به موجب قوانین یا موافق قراردادهای خصوصی ضمانت تضامنی باشد طلبکار می تواند به ضامن و مدیون اصلی مجتمعاً رجوع کرده ...»، متعاقدین می توانند توافق کنند تا در خصوص ادای دین ضامن با مدیون اصلی دارای ۱. معاونت آموزش قوه قضاییه مجموعه نشستهای قضایی، ج ۲۳، پیشین، ص ۱۲۷. مسئولیت تضامنی باشند، یعنی داین بتواند جهت دریافت تمام دین خود به هر یک که بخواهد رجوع کند. نظر کمیسیون نشست قضایی (۴) مدنی پس از وقوع ضمان، ذمه مضمون عنه بری و ذمه ضامن به مضمون له مشغول میشود ولی ضامن و مضمون عنه می تواند با یکدیگر توافق کنند که دارای مسئولیت تضامنی باشند زیرا این توافق به ضر مضمون عنه نیست و خللی به حقوق او وارد نمی سازد. قرارداد بین ضامن و مضمون عنه چون خلاف صریح قانون نیست نافذ است. ماده ۴۰۳ قانون تجارت نیز مسئولیت تضامنی بین ضامن و مضمون عنه را تجویز کرده است اعم از اینکه ضمن قرارداد خصوصی یا در ضمن ضمانت نامه باشد.» اداره کل حقوقی قوه قضاییه در نظریه مشورتی شماره ۷/۴۹۰۶ مورخ ۱۳۸۱/۶/۳ در خصوص توافق بر تضامن به این شرح اعلام نظر نموده است: اگر دارنده اسناد مذکور در مهلت قانونی نسبت به واخواست آنها اقدام نکرده باشد، مسئولیت تمامی ظهر نویسان زایل میگردد. در حالی که ب. ت. ب. ماده ۴۰۳ و ۲۴۹ قانون تجارت، در مواردی که طبق قانون با توافق طرفین ضمانت به صورت تضامنی باشد دارنده سفته چک یا برات میتواند برای وصول طلب خود علیه ضامن و صادر کننده به نحو تضامن طرح دعوی نماید و این امر نیازی به واخواست یا گواهی عدم پرداخت ندارد.»