عدم امکان انجام عمل از سوی دیگری — توصیف شد

۱ - شهیدی دکتر مهدی حقوق مانی، جلد سوم آثار قراردادها و تعهدات. مجمع علمی و فرهنگی مجد. چاپ نخست. داد باخته حاضر به تمکین نیست از پرداخت نفقه او به جهت نشوز خودداری نماید ماده داد باخته حاضر به تمکین نیست از پرداخت نفقه او به جهت نشوز خودداری نماید ماده ۱۱۰۸ ق.م. یا درخواست تجویز ازدواج دوباره نماید (ماده ۱۶ قانون حمایت خانواده). یا اینکه در اندیشه دادخواهی جداگانه و دریافت خسارت ناشی از عدم انجام عمل و اجرای حکم باشد (ماده ۵۱۵ ق.آ.د. م). دیدگاه یاد شده چون به دگرگونی ماهیت تعهد و عدم تحقق خواست اصلی دادبرده انجامیده و احترام حکم درخور اجرا را از بین میبرد با رویکرد منفی بسیاری از حقوقدانان روبرو شد. تکاپوی ایشان در بقا و حیات حقوقی تبصره ماده ۴۷ ق.ا.ا.م ستودنی و استدلال ایشان شنیدنی است. در دیدگاهی با اشاره به روشی که در نظام حقوق فرانسه اعمال می شود، اجرای غیر مستقیم رای با پیش بینی مبلغی جریمه غیر نقدی با ماهیت غیر کیفری توجیه شده و منجر به شکستن پایداری داد باخته و تسلیم او به اجرای تعهد اصلی دانسته شد. افزون بر آن اجبار م. ع. از لوازم اقتدار قضایی بوده و توان اجرای حکم لازمه صدور آن است. در این دیدگاه سازوکار اجرای غیر مستقیم با عنوان «جریمه اجبار» توصیف شد. ۱ - بنا به نظر اکثریت: «ب. ت. ب. نسخ ماده ۷۲۹ ق.آ.د.م سابق و الحاقات و اصلاحات بعدی آن دیگر نمی توان از طریق ماده ۷۲۹ یا وحدت ملاک آن جهت الزام م. ع. استفاده نمود. چون در ق.آ.د.م هم جایگزین و جانشین معادل ماده مذکور وجود ندارد. در نتیجه ق.آ.د.م اخیر التصویب نسبت به تعیین تکلیف مسئله ساکت است. به نظر می رسد تنها طریق الزام؛ تمسک به ماده ۵۱۵ ق.آ.د.م جدید است که مطابق آن و در اجرای قاعده فقهی تسبیب پس از اثبات در محکمه خسارت ناشی از تأخیر انجام تعهد قابل مطالبه باشد. ضمن اینکه مطابق اصل ۱۶۷ قانون اساسی قاضی مکلف است در صورت سکوت قانون با مراجعه به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی حکم قضیه را صادر نمایده. در گروه اقلیت با این استدلال که بنا به ماده ۵۲۹ ق.آ.د.م جدید تنها موارد مغایر با قانون جدید ملفی گردید و ماده ۷۲۹ قانون سابق مغایرتی با قانون جدید ندارد به ادامه اعتبار قانونی ماده ۷۲۹ قانون سابق اظهار نظر شد. رف: مجموعه دیدگاه های حقوقی و قضایی قضات دادگستری استان تهران و مروری برگزیده قوانین و مقررات سال ۱۳۸۱. جلد سوم. معاونت آموزش دادگستری تهران، نشر اشراقیه. چاپ اول. ص ۱۰۴. - کاتوزیان، دکتر ناصر، قواعد عمومی قراردادها. جلد سوم. انتشارات گنج دانش، چاپ پنجم ۱۳۰۰ ش ۶۰۸ و ۴ با"؟؛!!:ا .( 8آ:منن: با"؟؛!!:ا .( 8آ:منن: همینطور در دیدگاهی دیگر با این استدلال که زیبنده هر حقوقدان گسترش دامنه نظریات روشن گرایانه برای حل مشکلات حقوقی و حمایت از روابط مختلف حقوقی است، وقتی کوچکترین امکانی برای جلوگیری از رها کردن انواع تعهدات در قلمرو بی میلی متعهد وجود دارد چرا از آن استفاده نشود؟ در نتیجه حتا عدم تصریح قانون به چنین حکمی سبب نمی شود تا از نتیجه آن استفاده نشده و اختیار اجرای تعهد به متعهد سپرده شود. در رویارویی دیدگاه های همسو و ناسازگار یاد شده، پذیرش ادامه اعتبار حکم ماده ۷۲۹ ق ق.آ.د.م سابق و برقراری ضمانت اجرای تعیین مدت از سوی دادگاه نخستین صادر کننده حکم دادگاه مجری حکم با پیامد پرداخت جریمه در صورت خودداری داد باخته از پشتوانه توجیهی بهتری برخوردار است. بقای ضمانت اجرای ماده ۷۲۹ ق.آ.د.م سابق اولا؛ به تضمین اعتبار و اجرای حتمی حکم شایسته اجرا می انجامد. ثانیا؛ داد برده را از سرگردانی و وادار شدن به دادخواهی دیگر و پذیرش هزینه ناروا رها می سازد. ثالثا مناقشه های حین اجرای حکم و سوء استفاده داد باخته را مهار ساخته و از این رو به مصالح حقوقی و اجرا نزدیک تر است. از اینها گذشته از جهت نظری حکمی که همچنان اعتبار دارد و به موجب هیچ نص دیگری نسخ نشده؛ تبصره ماده ۴۷ ق... است. در این تبصره سازوکاری شناسایی شده که در متن قانون دیگر برقرار شده است. نسخ آن قانون قانون مرجوع) منطقا به معنی نسخ قانون حاکم (مرجع) نیست. این شیوه قانونگذاری در نظام تقنینی ما بی سابقه انتقال مال غیر را با جرم انگاری در حکم کلاهبردای) به ماده ۲۳۸ قانون راجع به مجازات همان منبع جلد چهارم چاپ چهارم ۱۳۹۹ شش ۷۶۸، ۱ و ۳ – نیز قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی نشر 1 - شمس دکتر عبد الله همان منبع ش ۱۵۹۴. عمومی ارجاع داده بود. قانون اخیر نسخ گردید اما اعتبار حکم مرجع همچنان برقرار بوده و با وضع ماده ۱ قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس، ارتشاء و کلاهبرداری برای یافتن نوع و میزان مجازات کنشگران قضایی به حکم مقرر در قانون جدید رهنمون شدند.