عدم امکان انجام عمل از سوی دیگری — دیدگاه یاد شده چون به دگرگونی ماهیت

۱-۲-۵-۲ اعتبار حقوقی یا نسخ حکم ماده ۷۲۹ ق. . د.م سابق؟ ماده ۷۲۹ ق.آ.د.م سابق مقرر میداشت: «در موردی که موضوع تعهد عملی است که انجام آن جز به وسیله شخص متعهد ممکن نیست دادگاه می تواند به درخواست متعهدله در حکم راجع به اصل دعوی یا پس از صدور حکم، مدت و مبلغ را معین نماید که اگر م. ع. مدلول حکم قطعی را در آن مدت اجرا نکند مبلغ مزبور را برای هر روز تاخیر به محکوم له بپردازد. اجرای این تدبیر موجب میشد تا اولا اعتبار حکم دادگاه با اجرای آن محفوظ بماند و ثانیا در نمونه ها و مواردی که موضوع حکم انجام عمل معین است و جز دادباخته شکل دیگری توان انجام آن را ندارد، با سوءاستفاده داد باخته و خودداری او از اجرا، دادبرده سرگردان نگردد و از رسیدن به حق خویش ناامید نشود. ۱ - شهیدی دکتر … جلد سوم آثار قراردادها و تعهدات. مجمع علمی و فرهنگی مجد. چاپ نخست. داد باخته حاضر به تمکین نیست از پرداخت نفقه او به جهت نشوز خودداری نماید ماده داد باخته حاضر به تمکین نیست از پرداخت نفقه او به جهت نشوز خودداری نماید ماده ۱۱۰۸ ق.م. یا درخواست تجویز ازدواج دوباره نماید (ماده ۱۶ قانون حمایت خانواده). یا اینکه در اندیشه دادخواهی جداگانه و دریافت خسارت ناشی از عدم انجام عمل و اجرای حکم باشد (ماده ۵۱۵ ق.آ.د. م). دیدگاه یاد شده چون به دگرگونی ماهیت تعهد و عدم تحقق خواست اصلی دادبرده انجامیده و احترام حکم درخور اجرا را از بین میبرد با رویکرد منفی بسیاری از حقوقدانان روبرو شد. تکاپوی ایشان در بقا و حیات حقوقی تبصره ماده ۴۷ ق.ا.ا.م ستودنی و استدلال ایشان شنیدنی است. در دیدگاهی با اشاره به روشی که در نظام حقوق فرانسه اعمال می شود، اجرای غیر مستقیم رای با پیش بینی مبلغی جریمه غیر نقدی با ماهیت غیر کیفری توجیه شده و منجر به شکستن پایداری داد باخته و تسلیم او به اجرای تعهد اصلی دانسته شد. افزون بر آن اجبار م. ع. از لوازم اقتدار قضایی بوده و توان اجرای حکم لازمه صدور آن است. در این دیدگاه سازوکار اجرای غیر مستقیم با عنوان «جریمه اجبار» توصیف شد. ۱ - بنا به نظر اکثریت: «ب. ت. ب. نسخ ماده ۷۲۹ ق.آ.د.م سابق و الحاقات و اصلاحات بعدی آن دیگر نمی توان از طریق ماده ۷۲۹ یا وحدت ملاک آن جهت الزام م. ع. استفاده نمود. چون در ق.آ.د.م هم جایگزین و جانشین معادل ماده مذکور وجود ندارد. در نتیجه ق.آ.د.م اخیر التصویب نسبت به تعیین تکلیف مسئله ساکت است. به نظر می رسد تنها طریق الزام؛ تمسک به ماده ۵۱۵ ق.آ.د.م جدید است که مطابق آن و در اجرای قاعده فقهی تسبیب پس از اثبات در محکمه خسارت ناشی از تأخیر انجام تعهد قابل مطالبه باشد. ضمن اینکه مطابق اصل ۱۶۷ قانون اساسی قاضی مکلف است در صورت سکوت قانون با مراجعه به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی حکم قضیه را صادر نمایده. در گروه اقلیت با این استدلال که بنا به ماده ۵۲۹ ق.آ.د.م جدید تنها موارد مغایر با قانون جدید ملفی گردید و ماده ۷۲۹ قانون سابق مغایرتی با قانون جدید ندارد به ادامه اعتبار قانونی ماده ۷۲۹ قانون سابق اظهار نظر شد. رف: مجموعه دیدگاه های حقوقی و قضایی قضات دادگستری استان تهران و مروری برگزیده قوانین و مقررات سال ۱۳۸۱. جلد سوم. معاونت آموزش دادگستری تهران، نشر اشراقیه. چاپ اول. ص ۱۰۴. - کاتوزیان، دکتر ناصر، قواعد عمومی قراردادها. جلد سوم. انتشارات گنج دانش، چاپ پنجم ۱۳۰۰ ش ۶۰۸ و ۴ با"؟؛!!:ا .( 8آ:منن: با"؟؛!!:ا .( 8آ:منن: همینطور در دیدگاهی دیگر با این استدلال که زیبنده هر حقوقدان گسترش دامنه نظریات روشن گرایانه برای حل مشکلات حقوقی و حمایت از روابط مختلف حقوقی است، وقتی کوچکترین امکانی برای جلوگیری از رها کردن انواع تعهدات در قلمرو بی میلی متعهد وجود دارد چرا از آن استفاده نشود؟ در نتیجه حتا عدم تصریح قانون به چنین حکمی سبب نمی شود تا از نتیجه آن استفاده نشده و اختیار اجرای تعهد به متعهد سپرده شود.