فصل نخست - نظام های عمومی اجرای رای — معامله بدون عوض ممکن است بی آنکه

آن؛: منتقل الیه ظاهری مالک مال مورد انتقال نشده است. دشوار است که بقای مال و امکان دسترسی به آن و نیز رویکرد داد برده را به یک وضعیت احتمالی توصیف کرده و وضعیت حقوقی معامله را با آن گره زد. بناچار وضعیت معامله بین داد باخته و انتقال گیرنده را باید از آغاز مشخص نمود و به این پرسشها پاسخ داد که چیست؟ خواسته دعوای حقوقی داد برده با کدام یک از اوصاف و عنوانها درخور شنیدن است: اعلام بطلان نسبی قرارداد و مطالبه عین مال؟ درخواست غیر قابل استناد بودن معامله و بازگشت مال به مالکیت دادباخته؟ درخواست اثبات وقوع معامله به قصد فرار از پرداخت دین؟ در پاسخ به این پرسشها توجه به این واقعیت ها گریز ناپذیر است: ۱ - وضعیت حقوقی معامله بین داد باخته و انتقال گیرنده در گرو سرنوشت دادخواهی کیفری نیست. ذی نفع میتواند حتا پیش از صدور حکم کیفری به استناد نامشروع بودن معامله و فقدان قصد ماده ۱۹۰ ق.م نسبت به این معامله تعرض نماید. معامله به قصد فرار از پرداخت دین متمایز از معامله صوری است. هر یک از این دو می تواند در موردی جمع شود و یا در دو نمونه جداگانه تبلور یابد. معامله موضوع ماده ۲۱ ق.ن.ا.م.م گاه به نحو صوری و گاه با قصد واقعی انجام می پذیرد. معامله واقعی به هدف فرار از پرداخت دین نیز گاه به نحو معوض و گاه بدون عوض منعقد میشود. قصد واقعی متعاملین در حالتی که مال تلف شده، مشمول ترتب ایادی قرار گرفته و یا مال دیگر بدست آمده و در اختیار اجرا و دادبرده قرار گرفته و یا به هر نحو رضایت داد برده حاصل شده، موجب می شود که اعتبار قرارداد داد باخته و انتقال گیرنده از همان زمان معامله تثبیت گردد. معامله بدون عوض ممکن است بی آنکه مبتنی بر قصد فرار از پرداخت دین باشد، مبتنی بر زیان به دیان باشد. مانند عقد وقف موضوع ماده ۶۵ ق.م. این رخداد در عقد هبه به خویشان و دوستان فراوان دیده میشود. - مبنای بطلان معامله موضوع ماده ۲۱۸ ق.م فقدان قصد درست است. وصف فرار از پرداخت دین علت بطلان نیست بلکه نبود قصد موجب این نتیجه می شود. معامله صوری هم به جهت فقدان قصد مانند معامله به قصد فرار از پرداخت دین محکوم به بطلان است. معامله به قصد فرار از پرداخت دین در مواردی که معامله غیر معوض است یا عوض ثمن نامتناسب است یا بین عوض و معوض برابری وجود دارد اما خریدار عالم به قصد فروشنده است و ثمن از دسترس بستانکاران خارج میشود غیر نافذ خواهد بود. معامله با قصد فرار از پرداخت دین در صورتی که معامله معوض بوده و بین عوض و معوض برابری برقرار است و عوض در دسترس بستانکاران است، به حتم صحیح خواهد بود. در بین گزینه های پیش رو؛ عدم نفوذ مراعی یا غیر قابل استناد بودن به عنوان ضمانت اجرای خفیف تر مناسب ترین است. چه در رویارویی اراده مشترک متعاملین با حق بستانکار یا داد برده ضمن تامین حقوق او از حیث عدم استناد رابطه متعاملین نیز در وضعیت عادی نیازمند تنفیذ نیست. وانگهی با رد ثالث بستانکار یا دادبرده و سپس تامین طلب او به هر طریق، در گرداب و چالش بطلان و صحت قرار نمی گیرد. چه معامله پس از رد باطل نشده بلکه با تامین حق ثالث صحت آن پایدار ماند (اذا زال المانع عاد الممنوع).