قاعده شروط (قواعد فقه): شرط صریح و شرط ضمنی

شروط ضمن عقد، گاه در متن عقد ذکر می‌شوند و گاه ذکر نمی‌شوند. بدین لحاظ شرط به شرط صریح و ضمنی تقسیم می‌شود. ۷. ۱ - شرط صریح شرط صریح تعهدی است تبعی که در متن عقد بیان می‌گردد و احکام آن همان است که پیشتر بیان شد. هر یک از طرفین عقد موظف است طبق شرط مذکور در عقد رفتار کند و متعهد نمی‌تواند از ایفای شرط تصریح شده در عقد شانه خالی کند. مثل آنکه در ضمن عقد بیع تصریح گردد که کالای مورد معامله باید قبل از حمل، بیمه شود. البته معنای صراحت این نیست که صرفا کلمه شرط در عبارت آمده باشد، بلکه کلیه قیودی که به صراحت ایجاد تعهد می‌کنند، شرط محسوب می‌شوند. برای نمونه اگر در متن قرارداد بیع، اوصاف کمالی برای مبیع که عین معین است ذکر شود، این اوصاف شرط صریح محسوب می‌گردند و در فرض تخلف، خیار تخلف شرط به وجود می‌آید یا اگر در عقد ازدواج ، در ستون اوصاف زوج در عقدنامه، شغل یا سمت خاصی برای زوج ذکر گردد، این ذکر در حکم شرط است و در فرض تخلف، زوجه می‌تواند به مفاد‌ ماده ۱۱۲۸ ق. م. توسل جوید و عقد نکاح را فسخ کند. ۷. ۲ - شرط ضمنی شرط ضمنی، تعهدی است که در متن عقد ذکر نمی‌شود؛ اعم از آنکه پیش از عقد ذکر شود و عقد با لحاظ آن تشکیل گردد، یا هرگز ذکر نشود و از اوضاع و احوال و سیرۀ عرفی و سایر قراین مفادش استنباط گردد. بنابراین شرط ضمنی را می‌توان به شرط ضمنی بنایی و شرط ضمنی عرفی تقسیم کرد. مثلا سالم بودن مبیع گرچه در عقد یا پیش از آن شرط نمی‌شود ولی به لحاظ بنای عرفی بر سالم بودن آن، یک شرط ضمن عقد است و از نوع دوم محسوب می‌گردد. ۷.۲. ۱ - شرط ضمنی بنایی ۱. زیرا طبیعتا فرق است بین شرطی که به یک عقد اختصاص دارد و فقط معهود بین طرفین آن است، با شرطی که در همه معاملات از آن نوع متعارف است. دلایل ارائه شده توسط پیروان این نظریه عبارتند از: ۱. بطلان شرط ابتدایی: شرطی که پیش از عقد انشا می‌شود شرط ابتدایی است. به عقیده پیروان این نظریه، شرط ابتدایی لازم الوفا نیست، و لو اینکه اثر انشا تا زمان انعقاد عقد، بلکه تا زمان وفا به عقد و پس از آن در نفس ملزم باقی باشد. لذا شرط ضمنی بنایی هم باطل است. ۲. ۳. صحّت بیع با تبانی بر ربا: پاره‌ای از فقیهان پس از اثبات مشروعیت حیله برای فرار از ربا ، برخی راه‌های فرار از ربا را نشان داده‌اند. یکی از راه‌ها این است که جنس ربوی به‌اندازه مساوی و بدون زیاده به مماثل خود فروخته شود و سپس مقدار زاید هبه گردد، بدون آنکه هبه در عقد بیع شرط شود. اما بدیهی است که واهب پیش از عقد به هبه التزام داده و راجع به آن تبانی و تواطی صورت گرفته است، حال آنکه اگر شرط ضمنی بنایی مانند شرط صریح ضمن عقد لازم الوفا به شمار رود این حیله نباید کارساز باشد، زیرا معاوضه در این صورت ربوی و باطل است؛ ۷.۲. ۳ - نقد نظریه بطلان نظریه بطلان را به دلایل زیر نمی‌توان پذیرفت: ۱. استدلال به بطلان شرط ابتدایی برای باطل بودن شرط ضمنی بنایی درست نیست. زیرا پیش از این گفته شد که شرط ابتدایی عبارت است از شرط غیر مرتبط با عقد، در حالی که شرط ضمنی بنایی مرتبط با عقد است و تنها فرق آن با شرط صریح ضمن عقد این است که پیش از عقد ذکر می‌شود و هنگام عقد به تبانی بر آن اکتفا می‌گردد. ۲. استدلال به اجماع نیز درست نیست، زیرا تحقق اجماع تعبدی در این مساله‌ بسیار بعید به نظر می‌رسد و به احتمال قوی این اجماع مدرکی و مستند است. یعنی اجماع‌کنندگان در واقع به ادله دیگری- که برخی را برشمردیم- نظر داشته‌اند. افزون بر این، نقطه تمرکز اجماع و به اصطلاح «معقد اجماع» یا «مجمع علیه» آن دقیقا معلوم نیست. شاید نقطه تمرکز، عدم اعتبار شرطی باشد که پیش از عقد ذکر شده، ولی هنگام عقد تبانی و توافق بر لحاظ آن نبوده است که ما نیز بطلان آن را بدیهی می‌دانیم و بنابراین صورتی که در ضمن عقد در ارادۀ متعاقدین جای داشته، مشمول این اجماع نبوده است. ۳. استدلال به صحت بیع با وجود تبانی بر ربا برای ابطال شرط بنایی نیز صحیح به نظر نمی‌رسد. زیرا علاوه بر آنکه مشروعیت حیل نزد همه ثابت نیست، ظاهرا منافاتی بین مشروعیت آن و لازم الوفا بودن شرط ضمنی بنایی نیست، چه هبۀ زاید در فرض مذکور شرط قرارداد نیست؛ زیرا معلوم است هر چه در مذاکرات مقدماتی مورد گفتگو واقع شود نقش وصف یا شرط به خود نمی‌گیرد. علاوه بر این، عقد هم مقیّد و مبتنی بر آن نیست؛ حال آنکه شرط، در صورتی ضمنی بنایی محسوب می‌شود که عقد بر آن مبتنی باشد. و هم شرط ضمنی بنایی را معتبر می‌داند. به نظر این گروه، توافق در مورد شرط پیش از عقد، چه در قالب‌ کلمات رسمی به صورت تعهد و التزام و چه به صورت گفتگو، چنانچه در تراضی ملحوظ گردد در حکم ذکر در متن عقد است. بعضی تصریح کرده‌اند که حتی اگر بدون هرگونه مذاکره، اراده دو طرف بر لحاظ شرطی باشد، به نحوی که هر کدام ما فی ضمیر دیگری را بداند نیز در حکم ذکر در متن عقد است برخی از ادلّه اعتبار شرطی بنایی بدین شرح است: ۱. تبانی پیش از عقد موجب می‌شود که تراضی به وجود شرط مقیّد شود و در نتیجه، دلیل ( اَوْفُوا بِالْعُقُودِ ) عقد را با قید تبانی شده شامل می‌گردد. به بیان دیگر، وفا به عقد ممکن نیست، مگر با عمل به شرط و الزام به مفاد عقد، بدون آنکه مصداق اکل مال به باطل باشد. ۲. ( المؤمنون عند شروطهم ) عام است و موردی که شرط پیش از عقد انشا شده و عقد با لحاظ آن بنا گردیده را نیز شامل می‌گردد. به نظر ایشان اگر شرط ضمنی بنایی مانند شرط ضمنی عرفی از لوازم عقد باشد، به گونه‌ای که عقد به دلالت التزامی بر آن دلالت کند، مشروع و معتبر است وگرنه مشروع و الزام‌آور نیست، مگر آنکه در متن عقد ذکر شود. ۷.۲. ۶ - نظر برگزیده به نظر می‌رسد شرط بنایی بالضروره صحیح و لازم الوفاست. در تایید این نظر، علاوه بر توجیه فقهی که در ذیل نظریه صحت آمد، توجیه علمی و کاربردی برگرفته از واقعیت‌های موجود در عرصه تجارت و بازرگانی نیز وجود دارد. نگاهی به معاملات مهم و کلان نشان می‌دهد که قرارداد، یک جریان ممتد و به هم پیوسته است که از چندین نشست و گفتگو و مذاکره و سرانجام ایجاب و قبول تشکیل می‌گردد. برای تعیین مفاد چنین قراردادی صرفا ایجاب و قبول را پایه و مبدا قرار دادن دور از واقعیت است. بریدن ایجاب و قبول از زمینه و بستری که در آن روییده و بالیده، گسستن یک موجود زمانی از پیشینه تاریخی آن است؛ زیرا بدیهی است که‌ متعاملین هنگام ایجاد قرارداد، همه قرارها و توافق‌های پیشین خود را در قالب ایجاب و قبول نمی‌گنجانند و حتی اگر آن را مکتوب کنند، تمام خواسته‌های خ. ر. ب. کتابت در نمی‌آورند. بنابراین تفسیر واقع‌ بینانه از قرارداد منوط به ملاحظه همزمان قرارداد و تاریخچه آن است. البته همه آنچه در مذاکرات مقدماتی می‌آید به قید و شرط بدل نمی‌گردد، ولی طبیعی است که طرفین بعضی از شروط و قیود را در مرحلۀ گفتگوهای مقدماتی بیان کنند و دیگر خود را از تکرار آنها در قرارداد بی‌نیاز ببینند. بنابراین نگاهی به معامله و اراده سازندگان آن نشان می‌دهد که نمی‌توان از کنار شروط پیشین بر عقد را بی‌اعتنا گذشت؛ مشروط بر اینکه متعاملین هنگام عقد به آنها توجه داشته باشند و عقد را بر آن اساس مبتنی سازند. البته بحث کنونی به مرحله ثبت و واقعیت ارتباط دارد و ناگفته پیداست که اثبات آن به عهدۀ مدعی و خواهان دعوا یعنی مشروط له است و مادام که او وجود مذاکرات و ابتنای عقد بر آن را به اثبات نرساند، دادگاه به نفع او رای نخواهد داد. ۷.۲. ۷ - شرط ضمنی بنایی در قانون مدنی قبلا گفتیم که شرط ضمنی دو نوع دارد. ضمنی بنایی ضمنی عرفی اما قانون مدنی هیچ‌ یک از این دو را تعریف نکرده است. حقوق‌دانان غالبا هنگام تحلیل مواد قانونی ب. ت. ب. اطلاق قانون، معنای دوم را ذکر می‌کنند. ما در بحث نفقه زوجه در عقد منقطع ، به معنای اول (شرط ضمنی بنایی) اشاره کرده‌ایم: چنانچه در ضمن عقد نفقه شرط شده و یا قبل از عقد بر این امر توافق شده باشد و عقد نیز بر این مبنا جاری شود این شرط صحیح و لازم‌الوفا است. در مقابل، بعضی در ذیل ماده ۱۱۲۸ ق. م. به معنای عام تصریح دارند. اما همان‌طور که بارها گفته‌ایم شرط ضمنی عرفی بر مبانی و موادی از قانون مدنی استوار است، حال آنکه شرط ضمنی بنایی چنین نیست؛ چنان که در فقه نیز مبانی این دو از یکدیگر متفاوت است، به گونه‌ای که انکار یا اعتراف به یکی مستلزم انکار یا اعتراف به دیگری نیست. قانون مدنی در کتاب نکاح و طلاق در ماده ۱۱۱۳ و ۱۱۲۸ به صراحت شرط ضمنی بنایی را قانونی دانسته است. طبق ماده ۱۱۱۳: «در عقد منقطع زن حق نفقه ندارد، مگر اینکه شرط شده یا آنکه عقد مبنی بر آن جاری شده باشد». ماده ۱۱۲۸ نیز می‌گوید: «هرگاه در ی. ا. ط. صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده، برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود، خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیا بر آن واقع شده باشد». در بند ۷ ماده ۱۳ قانون آیین دادرسی مدنی ۱۳۱۸ نیز شرط ضمنی بنایی قانونی اعلام شده است. طبق این بند: «مطالبه وفای به شروط و عهود راجعه به معاملات و قراردادها اعم از اینکه در ضمن معامله و قرارداد تصریح شده و یا بنای متعاملین بر آن بوده و یا عادتا و عرفا معامله مبنی بر آن باشد...» ۷.۲. ۸ - شرط ضمنی در نظام حقوقی کامن لا در نظام کامن لا، شرط صریح آن است که در قالب الفاظ بیان می‌شود، اما شرط ضمنی (implied term) شرطی است که صریحا بیان نشده، به وسیله «تفسیر حقوقی» از قرارداد به دست آید و به بیان دیگر، شرطی است که به طور منطقی و معقول از کل قرارداد و اوضاع و احوال موقع اجرا استنباط گردد. در کامن لا معیار صریح بودن یا ضمنی بودن شرط، به شکل اثبات و احراز آن وابسته است. اما اگر شرط بدین نحو نباشد، بلکه با تفسیر حقوقی از‌ قرارداد استنباط شود، ضمنی است. پس در صریح بودن یا ضمنی بودن شرط فقط یک عامل نقش دارد و آن، ذکر در قالب الفاظ است. بدین ترتیب آنچه در فقه امامیه شرط ضمنی بنایی نامیده می‌شود، از دیدگاه کامن لا شرط صریح است که این امر دقیقا نقطه مقابل دیدگاه فقیهان امامیه است، زیرا دیدیم به نظر آنان دو عامل در صریح بودن شرط ضمن عقد نقش دارد؛ یکی ذکر لفظی شرط و دیگری ذکر آن در متن عقد، به گونه‌ای که اگر شرط خارج از قرارداد ذکر گردد شرط ضمنی بنایی محسوب می‌شود. با این حال همچنانکه در فقه امامیه شرط ضمنی بنایی- بر فرض مشروعیت- باید بیگانه از عقد نبوده، با آن مرتبط باشد، در حقوق امریکا نیز شرط باید جزئی از معامله (part of the contract) را تشکیل بدهد. همچنین در حقوق انگلیس شرط باید «جزء قرارداد» باشد. به علاوه از این نظر که هر چه پیش از عقد مورد گفتگو قرار می‌گیرد- و لو مرتبط با عقد باشد- شرط نامیده نمی‌شود، فقه امامیه و کامن لا همسویی دارند. ۷.۲. ۹ - شرط ضمنی عرفی ادله‌ای که در فقه امامیه مؤید نفوذ و اعتبار شرط ضمنی عرفی معرفی شده به شرح زیر است: ۱. دلالت التزامی : دلالت لفظ ( دلالت وضعیه ) بر معنا گاه مطابقی است، گاه تضمّنی و گاه التزامی. دلالت التزامی آن است که لفظ بر لوازم معنای موضوع له دلالت کند. منشا تلازم میان معنای خارجی و معنای موضوع له گاه عقل است و گاه عرف . دلالت التزامی تابع دلالت مطابقی است: با وجود آن، موجود می‌گردد و با عدم آن، معدوم می‌شود. سخن این است که شرط ضمنی عرفی، مدلول التزامی قرارداد است و در نتیجه، به دنبال انشای قرارداد، شرط ضمنی عرفی نیز انشا می‌گردد. توضیح اینکه شرط ضمنی عرفی، شرطی است که نزد عرف رواج و شیوع دارد، به گونه‌ای که عرف میان این شرط و‌ قرارداد تلازم می‌بیند و از آنجا که با ایجاد ملزوم، لازم نیز موجود می‌شود، با انشای قرارداد، شرط ضمنی عرفی نیز به عنوان لازمه عرفی قرارداد وجود می‌یابد. مثلا به نظر عرف - حد اقل در قراردادهای معوض- عوضین باید سالم و عاری از عیب باشند. حال اگر قراردادی به گونه مطلق تشکیل گردد و صاحبان آن راجع به سالم یا معیوب بودن کالا گفتگویی نکنند، به دلالت التزامی استنباط می‌شود که کالا باید سالم باشد وگرنه خیار عیب برای شخص متضرر به وجود می‌آید، یعنی طرفین به دلیل اعتماد بر ارتکاز عرفی خ. ن. ب. آن سکوت کرده‌اند. به دیگر سخن، وجود عرف دلالت دارد که شرایط، مرتکز طرفین بوده و اراده آنان نسبت به آنها شمول داشته و عدم تصریح به شروط، به علت اعتماد بر ارتکاز بوده است. ۲. دلیل نقلی: از بحثهای پیشین می‌توان نتیجه گرفت که شرط ضمنی عرفی هویتی جدا از شرط ضمن عقد ندارد، بلکه یکی از اقسام آن است و بنابراین هر دلیلی که بر اعتبار شرط ضمن عقد دلالت کند، شرط ضمنی عرفی را هم معتبر می‌سازد. برای مشروعیت و اعتبار شرط ضمن عقد دو دسته دلیل مطرح شده است: دسته اول: دلایل کلی و عام که شرط و غیر شرط را در بر می‌گیرد. از این دو دسته به عمومات یا اطلاقات تعبیر می‌شود، مانند اطلاق دلیل ( اَوْفُوا بِالْعُقُودِ ) . دسته دوم: دلایل خاص و موردی که در خصوص شرط وارد شده است، مانند روایت صحیح «المسلمون عند شروطهم» . نکته جالب توجه این است که اگر استدلال به عمومات برای توجیه شرط ضمن عقد درست نباشد برای شرط ضمنی عرفی حتما درست خواهد بود. ولی همو شرط ضمنی را که موجب مقیّد شدن تعهد شود به استناد ( اَوْفُوا بِالْعُقُودِ ) صحیح می‌داند. ۳. عمومات صحت معاملات: برای درستی شرط ضمن عقد به ادله صحت معاملات مانند ( اَوْفُوا بِالْعُقُودِ ) و «الصلح جائز بین المسلمین» استدلال شده است؛ زیرا‌ شرط از توابع و ضمائم عقد محسوب می‌شود و بنابراین دلیلی که اصل عقد را معتبر سازد، پیوست‌های آن را نیز در بر می‌گیرد. اما این سخن از سوی جمعی از محققان مورد نقد واقع شده است؛ لکن اگر نقد آنان راجع به شرط صریح درست باشد در مورد شرط ضمنی درست به نظر نمی‌رسد، زیرا شرط ضمنی در مرحله شکل‌گیری قرارداد به وجود می‌آید و حتی در ساخت و ساز قرارداد دخالت دارد. مثلا اگر فرض کنیم پول رایج (نقد بلد) شرط ضمنی ثمن معامله است، در واقع مثل این است که از آغاز و پیش از تولد قرارداد، ثمن آن محدود به پول رایج شده است. بر این اساس، دلیلی که قرارداد مزبور را قانونی می‌سازد، پول رایج (نقد بلد) بودن ثمن را نیز امضا می‌کند. بدین ترتیب برای اعتبار شرط ضمنی عرفی نیازی به ادله اعتبار شروط نیست؛ چرا که شرط ضمنی عرفی غالبا اطلاق عقد را از بین می‌برد و موجب نوعی محدودیت در قرارداد می‌گردد. این محدودیت گاه به آنچه از عقد پدید می‌آید (منشا) وارد می‌شود، مثل اینکه خیار غبن بنا بر مبنای شرط ضمنی عرفی موجب می‌شود که ملکیت ناشی از قرارداد بیع ، محدود شود به زمانی که مغبون عقد را فسخ نکرده، و گاهی به مبیع وارد می‌شود، مانند اینکه معامله برنج در آمل منصرف است به برنج همان منطقه؛ و گاه نیز به ثمن برمی‌گردد، مثل پول رایج بودن ثمن معامله که توضیحش گذشت. بنابراین شرط ضمنی عرفی در هر فرض موجب تشکیل یک تعهد مقیّد و مشروط می‌شود و دلیل صحت معاملات، مانند: ( اَوْفُوا بِالْعُقُودِ ) دلالت دارد بر لزوم عمل به تعهد به همان نحو که پدید آمده که البته در شرط ضمنی، تعهد به طور مقید و مشروط پدید آمده است. ۴. دلیل وفای به شرط: روایات بسیاری از طریق شیعه و سنی به این مضمون نقل شده است که المسلمون یا «المؤمنون عند شروطهم» . برخی از این روایات مرسل و برخی‌ دیگر ضعیف‌ند ، ولی سندهای صحیح و معتبر نیز وجود دارد؛ اما در هر حال در صدور این مضمون از ناحیه قانونگذار اسلامی هیچ تردیدی نیست، چون به طور مستفیض ، بلکه متواتر نقل شده است. مفاد حدیث لزوم پایبندی مسلمانان به هرگونه شرط و التزام است که به عهده می‌گیرند. بدون تردید شرط ضمن عقد روشن‌ترین مصداق این حدیث است که شرط ضمنی عرفی از اقسام آن محسوب می‌شود و تنها فرقش با شرط صریح آن است که به دلیل روشنی و بداهت بدان تصریح نشده است. ۷.۲. ۱۰ - ادله شرط ضمنی عرفی در قانون مدنی‌ ۱. ماده ۴۵۴ ق. م: قانون مدنی به صراحت در ماده ۴۵۴ از اصطلاح شرط ضمنی نام برده و آن را صحیح و مشروع دانسته است. طبق این ماده: «هرگاه مشتری مبیع را اجاره داده باشد و بیع فسخ شود اجاره باطل نمی‌شود، مگر اینکه عدم تصرفات ناقله در عین و منفعت بر مشتری صریحا یا ضمنا شرط شده باشد که در این صورت اجاره باطل است». تعبیر قانون مدنی از شرط ضمنی مطلق است و اگر شامل همه انواع شروط ضمنی که در حقوق متداول است نگردد، شرط ضمنی عرفی- اعم از عرف محل یا عرف تجارت- را مطمئنا در بر می‌گیرد، به ویژه اگر ماده ۳۴۴ ق. م. را نیز ملاحظه کنیم. بنا بر یک تحلیل از ماده ۴۵۴ شرط ضمنی می‌تواند مبنای ماده ۴۶۰ ق. م. نیز باشد که در این مقاله نمی‌گنجد. در محتوای ماده ۴۵۴ ق. م. مباحث‌ علمی مهمّی نهفته است و از دقیق ترین مواد قانونی به حساب می‌آید. ۲. ماده ۳۴۴ ق. م: اگر صراحت ماده ۳۴۴ ق. م. بر مشروعیت شرط ضمنی از ماده ۴۵۴ ق. م. بیشتر نباشد از آن کمتر نیست. به استناد این ماده اگر در عقد بیع شرطی ذکر نشده باشد بیع قطعی محسوب است، مگر اینکه بر حسب عرف و عادت محل وقوع عقد یا عرف و عادت تجارت در معاملات تجارتی وجود شرطی معهود باشد، و لو اینکه در قرارداد بیع ذکر نشده باشد. بدین ترتیب قاضی باید هوشیار باشد و به بررسی ظاهر قرارداد بسنده نکند، زیرا‌ای بسا قراردادی مطلق به نظر برسد، ولی در واقع حاوی چندین شرط و تعهد تبعی باشد که به دلیل بداهت و وضوح ذکر نشده‌اند. این نکته مخصوصا در دعاوی تجاری حائز اهمیت است، زیرا در قراردادهای بین تجار، یک عمل و یک عقد آن قدر تکرار می‌شود که بیان مداوم همه شروط و تعهدات در آن، ملال‌آور شده، گاه نشانه ضعف و دلهره و بی‌تجربگی محسوب می‌شود. ۷.۲. ۱۱ - مبانی شرط ضمنی عرفی در فقه اهل سنت مبانی شرط ضمنی عرفی در فقه اهل سنت ب. ت. ب. جایگاه رفیعی که عرف در فقه اهل سنت دارد، قاعدتا مانعی بر سر راه اعتبار شرط ضمنی عرفی نیست. « مجلة الاحکام العدلیه » که به تقلید از مجموعه‌های قانون مدنی اروپا فقه حنفی را در قالب مواد کوتاه و صریح تدوین کرده، چندین ماده را به شرط ضمنی عرفی اختصاص داده است. مهمترین ماده در این مجموعه ماده ۴۳ آمده است و سایر مواد در حکم تفریعات و صغریات آن به شمار می‌رود. در ماده ۴۳ آمده است: « المعروف عرفا کالمشروط شرطا ». این ماده به تعبیرهای دیگری نیز بیان شده است. مثلا در بزازیه آمده: « المشروط عرفا کالمشروط شرطا » یا در مجامع آمده است: « العادة المطّرده تنزّل منزلة الشرط ». در شرح ماده ۴۳ گفته شده است: یعنی آنچه میان مردم معروف و متداول است گرچه صریحا ذکر نشود، به منزله تصریح است، چون عرف بر وجود آن دلالت دارد. در مبحث اجاره از کتاب بدائع آمده است: توابع عقد که در عقود ذکر نشده است بر عرف هر منطقه حمل می‌شود. ۷.۲. ۱۲ - مبانی شرط ضمنی عرفی در حقوق انگلیس‌ بعضی گفته‌اند که این شرط بر اراده مفروض طرفین استوار است، اما برخی از حقوق‌دانان انگلیس این نظر را غیر واقع‌بینانه دانسته‌اند. شاید به این دلیل که گاهی شرط به حکم‌ عرف در ضمن قرارداد موجود است، با اینکه هیچ‌یک از دو طرف از وجود آن آگاه نیست، حال آنکه علم پیش فرض اراده است و با نبود آن اراده نیز نخواهد بود. نظریه دیگر این است که این شروط معتبرند، چون اراده نوعی و عرفی به آنها تعلق گرفته است. از جمله فیفوت می‌گوید: این قاعدۀ مسلّمی است که گاه قرارداد تابع شروطی است که به دلیل عرف معتبرند، چه عرف تجاری و چه عرف غیر تجاری، گرچه هرگز آنها به وسیله متعاقدین صریحا ذکر نشده باشند. ۷.۲. ۱۳ - قلمرو شرط ضمنی عرفی‌ مبنای بسیاری از مواد قانون مدنی می‌تواند شرط ضمنی باشد. با این نظریه می‌توان دیدگاه‌های حقوقی فراوانی را توجیه کرد. پاره‌ای موارد را برمی‌شماریم و فقط به شرح و توضیح یک مورد بسنده می‌کنیم: ۱. مسئولیت قراردادی (ماده ۲۲۱ ق. م) را در صورتی که تصریح نشده باشد، بر اساس شرط ضمنی عرفی یا شرط ضمنی قانونی می‌توان توجیه کرد. ۲. زمان اجرای تعهد اگر صریحا تعیین نشده باشد به حکم شرط ضمنی تابع عرف محل یا تجارت است و اگر عرف خاص موجود نباشد به همان دلیل، فوری است. ۳. مکان اجرای تعهد اگر صریحا تعیین نشده باشد به حکم شرط ضمنی، تابع عرف رایج است. ۴. اگر مسئول تادیۀ هزینه‌های ایفای تعهد، صریحا معلوم نشده باشد، مساله تابع شرط ضمنی عرفی خواهد بود. ۵. توابع مبیع (ماده ۳۵۶ ق. م) به حکم شرط ضمنی عرفی، ملحق به مبیع است. ۶. تسلیم مبیع و تادیۀ ثمن (ماده ۳۶۲ ق. م) به دلیل شرط ضمنی عرفی، لازم است. ۷. حق حبس (ماده ۳۷۷ ق. م) به کمک شرط ضمنی عرفی قابل توجیه است. ۸. تعادل عوضین، شرط ضمنی قرارداد است و به همین دلیل در صورت تخلف، خیار غبن به وجود می‌آید (ماده ۴۱۶). ۹. سلامت مبیع شرط ضمنی قرارداد است و در نتیجه، اگر مبیع معیوب از آب‌ درآید، خیار عیب به وجود می‌آید (ماده ۴۲۲). ۱۰. در صورت بر هم خوردن وصلت، نامزدها می‌توانند هدایای خود را استرداد کنند (ماده ۱۰۳۷)؛ چون هدایای نامزدی بی‌قید و شرط تملیک نشده‌اند. پس استرداد هدایا در صورت بر هم خوردن نامزدی شرط ضمنی متعارف است. ۱۱. حق فسخ نکاح در صورت نپرداختن نفقه (ماده ۱۱۱۳ ق. م) شرط ضمنی عرفی عقد است. البته کلیه موارد فوق با مبانی فقهی منطبق و در کتب و منابع فقهی مطرح گردیده است. ۷.۲. ۱۴ - تبیین خیار غبن بر مبنای شرط ضمنی‌ برابر ماده ۴۱۶ ق. م: «هر یک از متعاملین که در معامله غبن فاحش داشته باشد بعد از علم به غبن می‌تواند معامله را فسخ کند». به طور کلی برای توجیه این خیار سه مبنای گوناگون ابراز شده است: الف) نابرابری دو عوض در مالیت، به سلامت اراده لطمه می‌زند. ب) حکم به لزوم معامله‌ای که یک طرف آن مغبون شده، حکم ضرری است، حال آنکه مطابق حدیث نبوی : «لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام» . ج) تعادل دو عوض در مالیت، شرط ضمنی عرفی و نوعی هر عقد است. به اعتقاد گروهی از محققان، دلیل مهمی که برای اعتبار خیار غبن می‌توان اقامه کرد، شرط ضمنی است. توضیح استدلال این است که در هر دادوستد معمولا بنای متعاقدین، برابری عوضین در مالیت است. از آنجا که این بنا نوعی و رایج در عرف عقلاست، طبعا هر عقد خود به خود مشروط به این شرط است و لذا اگر پس از معامله، عدم تعادل بین عوضین و نابرابری بین آنها کشف شود، شخص مغبون می‌تواند به استناد تخلف شرط ضمنی، معامله را فسخ کند. پس تساوی دو کالا در مالیت، لازمۀ‌ عرفی هر عقد است و بنابراین هر عقد به دلالت التزامی بر لزوم برابری عوضین دلالت دارد. منبع: مکاسب، ص۲۸۲ · جواهر الکلام، ج۲۳، ص۳۹۶ · مکاسب، ص۲۸۳ · ج۳، ص۴۴۴ · حاشیه بر مکاسب، ج۲، ص۱۵۴ · جواهر الکلام، ج۲۳، ص۱۹۸ · جواهر الکلام، ج۲۳، ص۱۱۸ · ملحقات عروة الوثقی، ج۲، ص۱۱۸ · حاشیه برمکاسب، ج۲، ص۱۵۳ · فقه الامامیه، قسم الخیارات، ص۱۳۳ · مصباح الفقاهه، ج۶، ص۱۳۴- ۱۳۵ · مکاسب، ص۱۷، ۱۹۸، ۲۲۱و ۲۸۲ · منیة الطالب (تقریرات درس آیت‌الله نایینی)، ج۱، ص۴۰۷ · بررسی فقهی حقوق خانواده، ص۳۰۸ · حقوق مدنی ۵ (جزوه درسی)، ص۴۶- ۴۷ · منیة الطالب (تقریرات درس آیت‌الله نایینی)، ج۱، ص۴۰۸ · ملحقات عروة الوثقی، ص۱۱۸ · شرح منظومه، ص۱۳ · ج۱۶، ص۸۶ · القواعدالفقهیه، ج۳، ص۳۲۲ · القواعدالفقهیه، ج۵، ص۱۷۸ · مصباح الفقاهه، ج۷، ص۳۳۸ · ج۱۵، ص۳۰ · جواهر الکلام، ج۲۳، ص۱۹۹ · محقق داماد، سید مصطفی، «تحلیل ماده ۴۵۴ قانون مدنی · فلسفة التشریع فی الاسلام، ص۲۶۷ · اناسی، محمد خالد، شرح المجلّه · Treitel، G. H · مکاسب، ص۲۳۴