ماده ۵۱۵ قانون آیین دادرسی مدنی — ماده ۱۳۲ قانون مدنی در این باره

۴ تأمین دلیل بهتر است خواهان قبل از تعمیر یا بازسازی ملک از طریق شورای حل اختلاف نسبت به اخذ تأمین دلیل اقدام نماید تا بعداً مواجه با مشکل عملی نشود. خواهان باید چه خواسته ای مطرح کند؟ این پرسش را باید در دو حالت بررسی کرد حالت اول حالت اول زمانی است که کسی به عمد یا غیر عمد با فعل یا ترک فعل خود منجر به خسارت به ملک میشود و عامل زیان مستمر نیست بلکه دفعتاً واحده است. مثل برخورد خودرو به منزل مسکونی یا خسارت عمدی به ملک در این فرض هرچند در خصوص راه های جبران خسارت اصل بر جبران کامل خسارت است و قاعده بر این است که مقصر حادثه باید موضوع مورد خسارت را به حالت قبل از تخریب در بیاورد، اما به دلیل مشکلات عملی که وجود دارد علی الاصول محاکم و رویه قضایی به سمت و سوی پرداخت وجه نقد به عوض جبران خسارت وارده رفته اند. ماده ۳۲۹ قانون مدنی مقرر میدارد: اگر کسی خانه یا بنای کسی را خراب کند، باید آن را مثل صورت اول بنا نماید و اگر ممکن نباشد، باید از عهده قیمت برآید. با عنایت به آنچه گفته شد خواهان نمی تواند همزمان مطالبة وجه بابت خسارات وارده و هم الزام خوانده به تعمیر و رفع نقص ملک خود را بخواهد بلکه همان طور که بیان شد، علی الاصول مطالبة خسارت وارده به ملک تقاضا می شود، چون از مشکلات عملی کمتری برای خواهان برخوردار است و اجرای این حکم در واحد اجرای احکام نیز به مراتب با سهولت بیشتری همراه خواهد بود. اما اگر خواهان خواسته الزام خوانده به رفع نقص وارده به ملک خود را بخواهد مانع قانونی جهت استماع آن وجود ندارد. حالت دوم در این حالت عامل یا دلیل ورود خسارت امری مستمر بوده و همچنان ادامه دارد. مثل نقص در سیستم فاضلاب که باعث نشتی لوله و ورود رطوبت یا آب به داخل ملک همسایه مجاور خواهان میشود. در این فرض خواهان می تواند هم زمان علاوه بر طرح یکی از خواسته های فوق یعنی مطالبه خسارت یا الزام به تعمیر ملک خود خواسته الزام خوانده به رفع عیب موجود و تعمیر ساختمان خود خوانده که منشأ ورود ضرر است را نیز بخواهد زیرا در تعارض یا تزاحم دو قاعده تسلیط و لاضرر اصولاً قاعدة لاضرر حکومت دارد. ماده ۱۳۲ قانون مدنی در این باره بیان می دارد کسی نمیتواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود، مگر تصرفی که به قدر متعارف و برای رفع حاجت یا رفع ضرر از خود باشد. ارجاع امر به کارشناس دادگاه پس از تشکیل جلسه رسیدگی و استماع اظهارات طرفین با ارجاع امر به کارشناس دستور می دهد تا با مراجعه به محل وقوع ملک و بررسی کلیه جوانب امر اعلام نماید اولاً، آیا خسارت وارده به ملک در مواردی که موضوع تسبیب است نه اتلاف ناشی از تقصیر فعل یا ترک فعل خوانده بوده یا خیر؟ ثانیاً، در صورت تقصیر وی و رابطه سببیت بین ضرر وارده و فعل خوانده، میزان خسارت مشخص شود. سؤال چنانچه کسی تعهد به ساخت بنا یا بازسازی ملکی نماید، ولی از اجناس غیر تعهد شده استفاده کرده یا تعهد را ناقص انجام داده باشد متعهدله چه حقی دارد؟ آیا باید مطالبه خسارت نماید یا الزام سازنده به رفع نقص؟ اگر رفع نقص مقدور نباشد، تکلیف چیست؟ در این خصوص محاکم رویه واحدی ندارند، لذا بر همین اساس نویسنده کتاب نظر اداره حقوقی قوه قضائیه را جهت ایجاد رویه واحد جویا شده است که آن اداره در نظریه مشورتی شماره ۷/۱۴۰۱/۷۶۳ مورخ ۱۴۰۱/۱۱/۳ بیان داشت: در فرض سؤال که متعهد برخلاف مفاد قرارداد از اجناس و مصالح غیر منطبق با موضوع قرارداد و با درجه کیفی پایین تر در امر ساخت و ساز و یا بازسازی ملک استفاده کرده و یا با همان اجناس و مصالح مورد توافق تعهد را ناقص اجرا کرده است، حسب مورد خواهان می تواند الزام سازنده به اصلاح و تغییر مصالح وفق مفاد قرارداد و یا الزام وی به جبران خسارات را مطالبه کند و دعوای و. م. ب. مطالبه خسارت فرع بر احراز عدم امکان اصلاح نیست؛ زیرا مفروض آن است که در فرض سؤال موعد اجرای تعهد قراردادی پایان یافته است و هر چند امکان درخواست الزام متعهد به اجرای تکالیف قراردادی جزء حقوق خواهان است؛ اما مانع از انصراف وی از آن و مطالبه خسارت نمیباشد. در فرض سؤال در صورت طرح دعوای الزام به رفع نقص و اصلاح ساختمان احراز مقدور بودن یا نبودن آن بر عهده مرجع رسیدگی کننده است. مستأجر مکلف به جبران چه خساراتی است؟ قطعاً عیوب یا نواقصی که ذاتاً و به مرورزمان برای ملک ایجاد میشود و باعث مستهلک شدن آن می گردد عرفاً منتسب به مستأجر نیست و نباید وی را مسئول نوسازی اموال فرسوده ملک موجر بدانیم. برای مثال کسی که ملکی را به مدت ۵ سال اجاره میکند نباید انتظار داشت بعد از این مدت مورد اجاره را همانند روز اول تحویل موجر دهد، چه آنکه اصلاً موضوع اجاره بهره مندی و استفاده از ملک بوده است و می دانیم بهره مندی از هر مالی بعد از مدتی باعث فرسودگی و استهلاک آن میشود. بنابراین منظور از خسارت وارده به ملک موجر خساراتی است که به دلیل تجاوز مستأجر از اذن به وجود آمده یا بهره مندی مستأجر از حالت متعارف خارج شده باشد.