ماده ۷ قانون پیش فروش ساختمان مصوب ۱۳۸۹ — اما اگر کسری مساحت ایجاد شده باشد

اگر ملک بر اساس صورت مجلس تفکیکی، تا حداکثر پنج درصد کسری مساحت داشته باشد مثلاً ۱۰۰ متر پیش فروش شده، اما پس از اخذ صورت مجلس تفکیکی مشخص شود ۹۶ متر مربع مساحت دارد در این فرض پیش خریدار حق فسخ معامله را ندارد و فقط می تواند قیمت کسری مساحت را بر اساس قیمت مندرج در قرارداد از فروشنده دریافت کند. اگر ملک بر اساس صورت مجلس تفکیکی، بیش از پنج درصد کسری مساحت داشته باشد، مثلاً ۱۰۰ متر پیش فروش شده باشد، اما پس از اخذ صورت مجلس تفکیکی مشخص شود ۸۰ متر دارد در این فرض پیش خریدار دو حق دارد. یا می تواند معامله را فسخ کند یا اینکه قیمت روز کسری مساحت را از فروشنده مطالبه کند. فرض ششم مبیع زمین بوده که هنوز تفکیک نگردیده و فروشنده از یک زمین بزرگتر مقداری از آن را به فروش می رساند و صرفاً در محصور کردن زمین اشتباه رخ می دهد: مثلاً خریدار ۲۰۰ متر زمین خریداری می کند، اما ۲۳۰ متر از زمین را محصور و دیوار کشی میکند. در این حالت چون در زمین خریداری شده اضافه مساحت ایجاد شده است فروشنده میتواند دادخواست خلع ید و قلع وقمع مستحدثات به میزان مساحتی که اضافه است تقدیم نماید. اما اگر کسری مساحت ایجاد شده باشد، مثلاً خریدار ۲۰۰ متر زمین خریداری کرده باشد، اما در موقع محصور کردن اشتباه رخ دهد و ۱۸۰ متر را دیوار کشی کند، در این فرض اگر فروشنده هنوز مالک زمین مجاور باشد خریدار می تواند الزام فروشنده به تحویل و تسلیم کامل مبیع را بخواهد زیرا مبیع به صورت کامل تسلیم نشده است. و به نظر میرسد حتی اگر مالک اولیه زمین های مجاور را هم فروخته باشد ولی با مراجعه کارشناس مشخص شود کسری مساحت زمین خریدار در طبیعت وجود دارد خریدار میتواند خواسته اثبات مالکیت و خلع ید مطرح کند. ولی اگر موارد فوق امکان پذیر نبود، ناچاراً باید طبق قواعدی که در فروضات قبل گفته شد عمل شود. فرض هفتم مبیع تجزیه پذیر باشد مثل برنج یا گندم که به صورت عین معین فروخته شود نه کلی فی الذمه و جزء عوض در مقابل معوض قرار گیرد ماده ۳۸۴ قانون مدنی در این باره بیان داشته هرگاه در حال معامله مبیع از حیث مقدار معین بوده و در وقت تسلیم کمتر از آن مقدار درآید، مشتری حق دارد که بیع را فسخ کند یا قیمت موجود را با تأدیه حصه ای از ثمن به نسبت موجود قبول نماید و اگر مبیع زیاده از مقدار معین باشد زیاده مال بایع است. مثلاً یک گونی برنج ۱۰۰ کیلویی به صورت عین معین فروخته شود، ولی پس از معامله مشخص شود ۸۰ کیلوگرم است یا برای مثال ۱۲۰ کیلوگرم است. نکته: اگر کالای تجزیه پذیر مثل برنج یا گندم به صورت کلی فی الذمه فروخته شود و پس از معامله کمتر از آن مقداری که فروخته شده درآید برای مشتری حق فسخ وجود ندارد و صرفاً میتواند الزام فروشنده را به تسلیم باقی مانده مبیع بخواهد. ۲ اسقاط خیار فسخ اگر خیار فسخ در خصوص مباحث گفته شده را خیار تخلف از شرط صفت بدانیم و طرفین کافه خیارات را اسقاط کرده باشند، خیار فسخ درباره موضوع مورد بحث نیز ساقط میشود. برخی از حقوق دانان از جمله دکتر … با تقنین ماده ۱۴۹ قانون ثبت ماده ۳۵۵ قانون مدنی تخصیص خورده است. ۴ درباره موضوع مورد بحث نگارنده کتاب نظر اداره حقوقی قوه قضائیه را نیز جویا شده است که آن اداره در پاسخ استعلام طی نظریه مشورتی شماره ۷/۱۴۰۰/۱۷۳۹ مورخ ۱۴۰۱/۳/۱۱ بیان داشت (۱) اولاً، احراز قصد طرفین با مرجع رسیدگی کننده است. ثانیاً، از استعلام صورت گرفته چنین مستفاد است که طرفین در حین معامله به مساحت ملک فاقد سابقه ثبتی به عنوان یکی از اوصاف آن توجه داشته اند؛ چرا که کل مبیع در مقابل کل ثمن قرار گرفته است و به ازای هر متر مربع از ملک قیمت مشخصی تعیین نشده است و در واقع بیشتر مکان و موقعیت ملک مدنظر بوده است و نه مساحت آن لذا خریدار حقی بر محاسبه نقیصه و دریافت ما به ازای آن از ثمن پرداختی ندارد؛ مگر اینکه طرفین به این امر تراضی کنند؛ همچنین از آنجا که شرط داشتن مساحت معین به طور خاص مورد اراده طرفین قرار نگرفته است، مشمول حکم مقرر در مواد ۳۵۵ و ۳۸۵ قانون مدنی نیست. (۲) در فرض سؤال که مشخص شده است، موضوع مشمول حکم مقرر در ماده ۳۸۴ قانون مدنی است؛ توزیع پذیری ثمن نسبت به هر متر مربع از ملک اقتضای استناد به این ماده و استرداد حصه ای از ثمن به نسبت عرصه موجود را فراهم می آورد. (۳) ب. ت. ب. مراتب فوق چنانچه باشد پاسخ همان است که در بند اولاً فوق آورده شد. فروشنده به ازای اضافه مساحت ملک حقی بر محاسبه زیاده و دریافت مابه ازای آن ندارد؛ اما اگر به ازای هر متر مربع ملک قیمت تعیین شده باشد، به سبب تجزیه ناپذیری ملک استناد به قسمت اخیر ماده ۳۸۴ قانون مدنی ممکن نیست؛ اما با استفاده از ملاک ماده ۱۴۹ اصلاحی قانون ثبت اسناد و املاک مصوب ۱۳۱۰ با اصلاحات و الحاقات بعدی در فرض سؤال میتوان ارزش اضافه مساحت را براساس ثمن قراردادی مطالبه کرد. در صورتی که ملکی به انضمام پارکینگ فروخته شود اما پس از معامله کاشف به عمل آید ملک فاقد پارکینگ است خریدار چه حقی دارد؟ چنانچه علی رغم اینکه پارکینگ در مبایعه نامه ذکر شده اما پارکینگی در طبیعت وجود نداشته باشد یا وجود داشته اما متعلق به دیگر ساکنین آپارتمان باشد، خریدار می تواند با وحدت ملاک از مواد ۳۹۰ و ۳۹۱ قانون مدنی و رأی وحدت رویه شماره ۸۱۱ مورخ ۱۴۰۰/۴/۱ قیمت پارکینگ را به نرخ روز از فروشنده دریافت کند یا عقد را فسخ نماید بنابراین، حق الزام به تحویل پارکینگ را ندارد، زیرا الزام و اجبار عملاً و منطقاً در این فرض غیر ممکن است این نظر با عدالت سازگاری بیشتری دارد.