تفکیک املاک — ثانیاً

پاره ای از استادان تقسیم در اصطلاح حقوق مدنی را عبارت از جداسازی حصه های شرکاء در مال مشاع دانسته اند که قسمت نیز خوانده میشود و البته شامل مال مشاع منقول و غیر منقول می گردد. بر اساس تعریف مذکور امکان تقسیم را باید صرفاً شامل اموال مشاع دانست. اما این تعریف کامل به نظر نمی رسد. زیرا تقسیم در حقوق ثبت افاده مفهوم دیگری نیز می کند. واقعیت این است که تقسیم در حقوق ثبت املاک أولاً، فقط ویژه اموال غیر منقول است و تقسیم عام مورد نظر قانون مدنی را شامل نمی شود. ثانیاً، فقط اموال مشاع را در بر نمی گیرد. به این معنی که ممکن است شش دانگ ملکی در مالکیت یک نفر باشد و در چنین فرضی هر چند حالت اشاعه وجود ندارد، اما چنان مالکی می تواند ملک خود را از طریق اداره ثبت محل تقسیم نماید. در فرض اخیر تفکیک که یکی از آشکال عمده تقسیم است مصداق می یابد و هر چند مالکیت ملک مورد تفکیک مفروز و شش دانگ است و حالت اشاعه وجود ندارد، اما هیچ کس در درستی آن تردید نمی کند. بنابراین در حقوق ثبت املاک تقسیم اعم از تفکیک و افراز است و هر دو نوع را شامل می شود. اما باید توجه داشت که به رغم مشابهت های شکلی و ماهوی تفکیک و افراز تفاوت های این دو نیز آن مقدار هست که نتوان از آنها چشم پوشی نمود. خلاصه تفاوت های تفکیک و افراز به این شرح است: P (۱) در تفکیک ممکن است مالک یک ملک یک و یا دو و یا چند نفر باشند. اما در افراز وجود دو و یا چند نفر مالک ضرورتی قطعی و اجتناب ناپذیر است. به عبارت دیگر با وجود یک مالک منحصر به فرد برای یک ملک امر افراز موضوعیت نمی یابد. زیرا قانون مدنی ماده ۵۸۹ هر شریک المال می تواند هر وقت بخواهد تقاضای تقسیم مال مشترک را بنماید، مگر در مواردی که تقسیم به موجب این قانون ممنوع یا شرکاء به وجه ملزمی ملتزم بر عدم تقسیم شده باشند. اسماعیلی هریسی ابراهیم - حقوق مالکین آپارتمان ها نشر دادگستر چاپ ششم ۱۳۸۶، صفحات ۱۱۶ و جعفری لنگرودی، محمد جعفر - مبسوط در ترمینولوژی حقوق جلد دوم، همان منبع صفحات ۱۳۸۵ و ۱۳۸۶. اولاً هیچ شخصی با خودش شریک نیست. ثانیاً هیچ شخصی با خودش دچار اختلاف در حالت اشاعه نمی شود تا موضوع افراز ملک وجوب پیدا کند. اما امر تفکیک بدون توجه به تعداد مالکین ملک - اعم از یک نفر یا چند نفر - قابل طرح است. (۲) در افراز ملک وجود حالت اختلاف بین مالکین ضروری و لازم است. در واقع باید یک یا چند نفر از مالکین موافق و متقاضی افراز ملک و یک یا چند نفر از آنها مخالف افراز آن باشند اما تفکیک ملکی که مالکین آن بیش از یک نفر هستند، حتماً باید مورد توافق و تراضی مالکین آن باشد و میان آنها حالت توافق و تراضی حاکم باشد و هیچ اختلافی در بین نباشد و همه آنها با تفکیک ملک مشاعی شان موافقت داشته باشند. (۳) چنانچه ملک مشاع تفکیک شود حالت اشاعه بین مالکین آن از بین نمی رود. به این مفهوم که اگر مالکیت شش دانگ ملکی بین دو و یا سه نفر و یا بیشتر مشاع باشد و ملک مزبور تفکیک گردد، به هر میزان که هر مالک قبل از انجام عملیات تفکیک و تنظیم صور تمجلس تفکیکی در شش دانگ ملک اولیه مالکیت داشته است در هر یک از قطعات تفکیکی نیز دارای همان مقدار مالکیت خواهد بود.