مبیع است نه ایجاد یا پیدایش حق شفعه — آیا وجود خیار حق فسخ در قرارداد

نظر سوم این گروه معتقدند شفیع علاوه بر اختیاراتی که حسب نظر اول دارد می تواند فوراً اخذ به شفعه نماید، اما ثمن را در زمان سررسید بپردازد. زیرا اگر تأخیر در اعمال حق مستند به غرض عقلایی و عذر موجهی باشد، سبب سقوط شفعه نمیشود. دکتر صفایی پس از ذکر هر سه دیدگاه در نتیجه بیان میدارد دیدگاه اخیر صحیح تر به نظر می رسد، زیرا تأخیر در پرداخت ثمن امتیازی برای شفیع است. او میتواند از این نفع بگذرد و با پرداخت فوری ثمن اخذ به شفعه کند یا از این امتیاز استفاده کند و ثمن را در همان اجل بپردازد. تأخیر در اخذ به شفعه نیز در این فرض موجه است و مانع از سقوط شفعه میشود. ۱۹ آیا اقاله بیع ابتدایی باعث از بین رفتن حق شفیع میشود؟ قانون در این باره ساکت است. اما در دو فرض میتوان به سؤال پاسخ داد. اول آنچه مسلم و غیر اختلافی است این است که اگر پس از اعمال حق شفعه معامله قاله شود، هیچ خالی به حق شفیع وارد نمی کند. دوم اگر اقاله قبل از اخذ به شفعه باشد، بحث اختلافی است. دکتر کاتوزیان معتقد است با اقاله بیع حق شفعه ساقط نمیشود کاتوزیان، شفعه، وصیت، ارث، ش ۱۶). این گروه اعتقاد دارند حق شفعه قبل از وقوع اقاله و به موازات بیع و اقاله پس از بیع پدید آمده است. بنابراین شفعه بر اقاله مقدم است. در مقابل دکتر صفایی نظری مخالف دارد. ایشان معتقد است زوال حق شفعه در اثر اقاله بین فروشنده و خریدار قوی تر و منطقی تر است زیرا مبنای شفعه دفع ضرر است و این ضرر در صورتی باقی است که ملک در مالکیت خریدار باقی بماند صفایی و جواهر کلام وصیت ارث شفعه ش ۲۸۲). ۲۰- آیا وجود خیار حق فسخ در قرارداد مانع اعمال حق شفعه میشود؟ ماده ۸۱۴ قانون مدنی صراحتاً بیان داشته است خیاری بودن بیع مانع از اخذ به شفعه نیست. ۶۹۰ فرکان دعاوی حقوقی در پرتو رویه قضایی (جلد اول) ۲۱ آیا حق شفعه به وراث منتقل می شود؟ بر طبق ماده ۸۲۲ قانون مدنی حق شفعه پس از فوت احدی از شرکا به وراث منتقل می شود. باید توجه داشت بر اساس ماده ۸۲۴ قانون مدنی برای اعمال و اخذ به شفعه کلیه ورثه باید راضی باشند و رضایت برخی از آنها کافی نیست. ۲۲- حق شفعه در سرقفلی درباره اعیان حق سرقفلی و حق کسب پیشه و تجارت حق شفعه مصداق ندارد. ۲۳ آیا همه اموال غیر منقول مشمول حق شفعه میشوند یا خیر؟ موضوع را در سه فرض بررسی میکنیم: لول حالتی است که عرصه و اعیان یا زمین و درختان بین دو نفر مشاع است که احدی از شرکا عرصه و و اعیان یا زمین و درختان را با هم می فروشد. در این فرض بدون شک حق شفعه ایجاد می شود. دوم: برخی از اجزای منزل یا کارخانه یا مغازه یا میوه درختان که پس ی از جدا شدن وصف مال منقول دارند به صورت مستقل فروخته شود حق شفعه ایجاد نمیشود. سوم: صرفاً اعیانی ملک یا درختان فروخته شود، بدون فروش زمین در این حالت ماده ۸۰۹ قانون مدنی بیان داشته هرگاه بنا و درخت بدون زمین فروخته شود، حق شفعه نخواهد داشت. لذا با این وصف در املاکی که عرصه وقفی است به صرف فروش اعیان حق شفعه ایجاد نمی شود. ۲۴ ماده ۸۱۰ قانون مدنی یک فرض استثنایی را بیان نموده که حتی در صورت عدم وجود ملک مشاع بین دو نفر حق شفعه ایجاد می شود ماده مذکور بیان داشته اگر ملک دو نفر در ممر و یا مجری مشترک باشد و یکی از آنها ملک خود را با حق ممر یا مجری بفروشد، دیگری حق شفعه دارد، اگرچه در خود ملک مشاعاً شریک نباشد، ولی اگر ملک را بدون ممر با مجری بفروشد، دیگری حق شفعه ندارد.»