مسئله نخست در بررسی دعوای خواهان آن است که در فرض صحت

مسئله نخست در بررسی دعوای خواهان آن است که در فرض صحت ادعای ایشان، آیا اقدام خواننده مصداق حیله و تقلب بوده است. پاسخ به این سؤال مثبت است؛ چراکه در فرضی که قصد طرفین عقد رهن یا معامله با حق استرداد اشد، انتقال مالکیت به موجب عقد محققی نمی گردد، چراکه عقد رهن در زمره عقود تملیکی نیست و در خصوص معامله با حق استرداد نیز مستفاد از ماده ۳۴ قانون ثبت قانونگذار آن است که معاملات با حق استرداد در واقع وسیله ای برای پرداخت دین ایرادی از حیث قابلیت استماع دعوای خواهان وارد نیست؛ چراکه اولاً: مستفاد از آن است که معامله با حق استرداد اثری در مالکیت ندارد و صرفاً برای شخص پرداخت کننده ثمن حق وصول طلب از طریق ملک موضوع قرارداد ایجاد خواهد نمود. ماده ۳۴ اصلاحی قانون ثبت اثر معامله با حق استرداد را در زمره معاملات رهنی قرار داده است به موجب این ماده، در معاملات شرطی نیز مانند معامله رهنی خریدار تنها طلبکار فروشنده محسوب میشود و می تواند برای وصول طلب خود و زبان دیر کرد، درخواست صدور اجرائیه و فروش مبیع شرطی را بکند. با این وصف، دیگر بیع شرط یا خیاری باعث انتقال مالکیت مبیع به خریدار نمی شود. فرض است و ملک به عنوان مال مرهون در رهن طلبکار قرار می گیرد. بنابراین در صورت صحت ادعای خواهان در امور موضوعی تلقی قرارداد در دادخواست به عنوان عقد بیعی که موجب انتقال مالکیت به آقای م.. شده باشد، اقدامی خلاف واقع است و موجب بیان مطالب خلاف واقع با توسل به ظاهر قراردادی است که در واقع و بنا بر قصد واقعی طرفین دلالت بر امری متفاوت دارد. بند ۵ ماده ۴۲۶ قانون آیین دادرسی مدنی و ماده ۴۲۹ قانون اخیر الذکر آن است که دعوای اثبات حیله و تقلب، علی رغم صدور حکم پیشین در دعوا قابل استماع است. اگر چنین دعوایی قابل استماع نبود و صدور حکم در خصوص اختلاف اصلی، مانعی برای طرح دعوای اثبات حیله و تقلب بود، هیچ گاه در زمره یکی از جهات اعاده ادرسی قرار نمی گرفت و مهلت آن بیست روز از تاریخ ابلاغ حکم نهایی مبنی بر اثبات حیله و تقلب، اعلام نمی شد. این موارد دلالت بر آن دارد که رای پیشین و دادرسی سابق مانع طرح دعوای اثبات حیله و تقلب نیست. ثانیا) هدف اصلی و نهایی نادرسی احقاق حق است و اصل بر آن است که اشخاص برای احقاق حق خود می توانند به محاکم مراجعه نمایند (اصل سی و چهارم قانون اساسی) و دادگاه نیز مطابق اصل مکلف به رسیدگی است و وجود مانع برای رسیدگی نیاز به دلیل یقینی دارد که چنین دلیلی در مانحن فیه مفقود است.