معیار نامشروع بودن موضوع ادعا — در قوانین برخی کشورها نظیر فرانسه چنین

دادگاه یا هر نهاد دادرسی درگیر با تقاضا از روی معیارهای مختلف و متعارف می تواند متوجه فقدان مشروعیت یا عدم ترتب آثار قانونی بر موضوع درخواست شود. یک معیار شناسایی، عدم مراعات تشریفات قانونی یا قواعد حاکم بر نوع رابطه از سوی اطراف آن است. به طوری که در مثال مذکور در رابطه بین خریدار سرقفلی یا حق کسب و پیشه عین مستاجره با فروشنده بدون رعایت حق موجر و تجویز دادگاه بیان شد. معیار آسان و در دسترس برای یافتن فقدان مشروعیت در رابطه و موضوع دعوا یا درخواست موقتی توصیف مجرمانه آن رابطه از سوی قانونگذار کیفری است. برای مثال هر نوع معامله و قرارداد در ارتباط با خرید و فروش مشروبات الکلی علاوه بر آنکه به حکم جزء اخیر <a class="artref" href="/ماده/ماده-10-a_0815110235654">ماده ۱۰ قانون مدنی</a> و عمومات قانونی دیگر فاقد آثار حقوقی است و برای متعهد له امکان استناد و تحصیل نتایج حاصل از قرارداد به وجود نمی آورد، بلکه این اقدام جرم انگاری شده و به موجب مقررات کیفری مستوجب تعقیب کیفری و حبس تعزیری مرتکبین است. برای مثال موافق ماده ۷۰۲ قانون مجازات اسلامی خرید و فروش مشروبات الکلی جرم محسوب می گردد و هر یک از طرفین این معامله به حبس و شلاق تعزیری و جزای نقدی محکوم خواهند شد. بنابراین ی. ا. ط. قرارداد نمی تواند با استناد به نقض تعهد از سوی طرف مقابل دعوایی علیه وی مطرح ساخته یا درخواست صدور دستور موقت علیه وی نماید. چه دعوای مزبور به جهت نامشروع بودن مورد و جهت معامله بند ۴ <a class="artref" href="/ماده/ماده-190-a_0815110235835">ماده ۱۹۰ ق. م</a>) محکوم به بطلان است و تقاضای موقتی پیرو آن هم مردود خواهد بود. یا به موجب <a class="artref" href="/ماده/ماده-654-a_0815110236301">ماده ۶۵۴ ق.م</a> قمار و گروبندی باطل و دعاوی راجع به آن مسموع نخواهد بود. به علاوه طبق ماده ۷۰۵ قانون مجازات اسلامی مرتکبین قمار بازی به یک تا شش ماه حبس تعزیری یا ۷۴ ضربه شلاق تعزیری و در صورت تجاهر به این عمل محکوم به بطلان خواهد بود. بالتبع درخواستهای تامینی و دستورات موقتی نیز به بود. پیمان مبتنی بر قمار و هر رابطه نامشروع دیگر به دلیل مشروع نبودن جهت تعهد و توافق فاسد و بی اعتبار بوده و خالی از هر اثر قانونی است (<a class="artref" href="/ماده/ماده-365-a_0815110236012">ماده ۳۶۵ ق. م</a>). ⚠ احتیاط: ممکن است آغاز یا پایانِ مطلب در بندِ مجاور باشد. یا به موجب <a class="artref" href="/ماده/ماده-654-a_0815110236301">ماده ۶۵۴ ق.م</a> قمار و گروبندی باطل و دعاوی راجع به آن مسموع نخواهد بود. به علاوه طبق ماده ۷۰۵ قانون مجازات اسلامی مرتکبین قمار بازی به یک تا شش ماه حبس تعزیری یا ۷۴ ضربه شلاق تعزیری و در صورت تجاهر به این عمل محکوم به بطلان خواهد بود. بالتبع درخواستهای تامینی و دستورات موقتی نیز به بود. پیمان مبتنی بر قمار و هر رابطه نامشروع دیگر به دلیل مشروع نبودن جهت تعهد و توافق فاسد و بی اعتبار بوده و خالی از هر اثر قانونی است (<a class="artref" href="/ماده/ماده-365-a_0815110236012">ماده ۳۶۵ ق. م</a>). پرسش قابل تامل در این باره امکان طرح دعوا از سوی بازنده است. بدین معنا که آیا بازنده میتواند به استناد دارا شدن ناعادلانه طرف یا ایفای ناروا مواد ۳۰۱ و ۳۰۲ ق.م آنچه را پرداخت نموده مسترد دارد؟ یا دعوای بطلان قرارداد و انصراف از تحمل نتایج حاصل از این معامله را مطرح سازد و در تعاقب آن درخواست صدور دستور موقت بر توقیف مال یا منع از اقدام ام به امری در نیل به نتایج تعهد مزبور از سوی برنده خوانده دعوا بنماید؟ در قوانین برخی کشورها نظیر فرانسه چنین امکانی برای بازنده قمار فراهم نیست. زیرا قمار اقدام مکروه و باطل بوده و قرارداد مبتنی بر آن قابل استناد از سوی هیچ یک از طرفین بازنده و برنده نیست. باطل بودن قرارداد و نپذیرفتن دعوای بازنده مجازات مدنی وی بابت حضور در یک معامله نامشروع است. در حقوق ما آنچه مسلم است این است که قمار و گروبندی قراردادی نامشروع بوده و سبب تملک و تصاحب مال یا امتیازی نمی شود. در فرض تملک هم چون برنده مستحق نبوده ملزم به استرداد به مالک است (<a class="artref" href="/ماده/ماده-301-a_0815110235947">ماده ۳۰۱ ق. م</a>). چنین تملکی مبتنی بر یک پیمان نامشروع بوده و نافی مصالح اجتماعی، اقتصادی و اخلاقی و مصداق اکل مال به باطل است. وابسته به یک رویداد نامطمئن گرد (Article civil code) در مقررات خاص دیگر نیز احکام قمار و نتایج به بیانی دیگر این سکه دو روی ناپسند و کریه دارد قمار بازی که می خواهد ارتکاب گناهی را سبب انتفاع خود سازد، و برنده ای که می خواهد به استناد کاری غیر اخلاقی مال دیگری را بخورد. کراهت هر دو چهره انکار ناپذیر است. ولی خوردن مال ناشی از قمار شنیع تر و زیان بارتر است، زیرا مدعی استرداد می خواهد آب رفته را به جوی بازگرداند ضرر نبیند و از نفوذ کاری نامشروع جلوگیری کند؛ در حالی که برنده در جستجوی انتفاع و اجرای کار ناشایسته است و عقل سلیم این دو نتیجه را برابر نمی داند بنابراین منطق حقوقی حامی بازنده بوده و دعوای ابطال قرارداد را مسموع جلوه می دهد. در همین راستا صدور دستور موقت دایر بر منع تغییر وضعیت و نقل و انتقال مال موضوع قمار امکان پذیر است. به موجب ماده ۷۰۹ قانون مجازات اسلامی تمام اسباب و نقود متعلق به قمار حسب مورد معدوم یا به عنوان جریمه ضبط میشود. از حکم مقرر در این ماده که ناظر به وسایل قمار و وجوه حاصل از آن است و معمولاً ح حین ارتکاب جرم و دستگیری مجرمین کشف می گردد، نمی توان تفسیر موسع نمود. به گونه ای که به دنبال طرح دعوای بازنده و احراز وقوع قمار دولت را جایگزین برنده و ذینفع در مال موضوع قمار یا تعهد بازنده دانست و به این سبب دعوا و درخواست صدور دستور موقت را مردود دانست. حکم کیفری مزبور ناظر بر منافع مادی موجود و حاصل از قمار و اسباب و آلات این جرم است و ناظر به تعهدات بازنده و آثار حقوقی این معامله نامشروع نیست. در <a class="artref" href="/ماده/ماده-654-a_0815110236301">ماده ۶۵۴ ق.م</a> قانونگذار تصریح می کند؛ همین حکم باطل و مسموع نبودن عقد و دعوای مربوط به قمار و گروبندی در مورد کلیه تعهداتی که از معاملات نامشروع تولید شده باشد، جاری است. بنابراین علاوه بر آنچه جرم انگاری شده و مشمول نهی و مجازات قانونگذار قرار گرفته بر تعهدات مدنی فاقد وصف کیفری اما ممنوع به حکم قانون یا مخل اخلاق حسنه و نظم عمومی هم اثر قانونی مترتب نبوده و دعوای کاتوزیان دکتر ناصر حقوق مدنی نظریه عمومی تعهدات همان ماخذ ص ۵۱۲. مدنی و اقدامات تامینی و موقتی مبتنی بر آن مردود خواهد بود. از این رو اقدام بانکها خسارت ولو آنکه مستند به توافق و تعهد دریافت کننده تسهیلات (خوانده دعوا) باشد، خسارت تاخیر تادیه می انجامد که خود یک حکم استثنایی است (ماده ۵۲۲ ق.آ.د.م)