نظریه مشورتی شماره ۷/۹۹/۱۱۰۶ مورخ ۱۳۹۹/۱۰/۱۰ — در مواقعی که قانون گذار یک امری

مقام بیان سکوت کرده است، لذا در قرارداد مشارکت مدنی شرکا نمی توانند در خصوص ۳- توجه به ماده ۲۰ آیین نامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا تصویب نامه شماره ۸۸۶۲۰ مورخ ۱۳۶۲/۱۰/۱۲ هیئت وزیران و ماده ۳ دستورالعمل مشارکت مدنی، شرکت مدنی در صورتی تشکیل و تحقق خواهد یافت که شرکا طبق قرارداد، سهم الشرکة نقدی خ. ر. ب. حساب مخصوص که در بانک برای شرکت افتتاح می شود، واریز کنند. این شرط جزو شروط اساسی عقد مشارکت است، اما عدم رعایت آن موجب بطلان قرارداد نبوده و ممکن است مشمول مقررات <a class="artref" href="/ماده/ماده-10-a_0815110235654">ماده ۱۰ قانون مدنی</a> باشد. تعیین سود و جریمه تابع قرارداد بین طرفین مطابق <a class="artref" href="/ماده/ماده-10-a_0815110235654">ماده ۱۰ قانون مدنی</a> و تا میزان تعیین شده در مصوبه بانک مرکزی است و مازاد بر آن فاقد اعتبار و غیر قابل مطالبه است. هر چند قراردادهای بانکی ب. ت. ب. مصوبات قانونی در حکم سند رسمی تلقی میشود و تا زمانی که ابطال نشده باشد قابلیت اجرایی دارد با این حال احکام مقرر در تبصره های ۱ و ۲ <a class="artref" href="/ماده/ماده-15-law01203__a_law01203_07504125699">ماده ۱۵ قانون عملیات بانکی بدون ربا</a> مصوب ۱۳۶۲ با اصلاحات و الحاقات بعدی که کلیه مراجع قضایی و دوایر اجرای ثبت و دفاتر اسناد رسمی را مکلف به صدور حکم اجرائیه و وصول مطالبات بانک نموده و نیز علاوه بر استرداد وجوه اشخاص را به پرداخت خسارت مقرر در قراردادهای بانکی ملزم کرده است مانع از آن نیست تا حسب مورد ابطال قرارداد و یا اجرائیه با ادعای عدم رعایت مقررات مربوط در محاکم صالح مورد رسیدگی و لحوق حکم قرار گیرد و پیش فرض قانون گذار آن است که بانک مقررات را اجرا خواهد کرد و تبصره های یاد شده مفید این معنا نیست که قراردادهای بانکی مصون از رسیدگیهای قضایی و عنداللزوم ابطال خواهند بود. شایسته ذکر است که رأی وحدت رویه شماره ۷۹۴ مورخ ۱۳۹۹/۵/۲۱ هیئت عمومی دیوان عالی کشور در خصوص فرض سؤال فصل الخطاب است. ثانیاً چنانچه منظور سؤال کننده انطباق مقررات قانونی با شرع باشد تشخیص عدم مغایرت قوانین و مقررات بر عهده شرع با فقهای محترم شورای نگهبان است و از وظایف این اداره کل خارج است. بررسی قانون پیش فروش ساختمان و پاسخ به بهامات موجود قسمت اول قانون پیش فروش ساختمان قانون امری است یا تکمیلی یا هیچ کدام؟ یکی از اوصاف قانون امری و اجباری بودن آن است چه قانون امری و چه تکمیلی). تمام قوانین کم وبیش با منافع عمومی ارتباط دارد و اجرای آنها از طرف قوای دولت تضمین شده است. بنابراین مقصود از تقسیم قوانین به امری و تکمیلی این نیست که اشخاص در اجرای قوانین دسته دوم قوانین تکمیلی آزادند. بنای این تقسیم را بایستی در درجه اجبار ناشی از قانون جستجو کرد کاتوزیان مقدمة علم حقوق ش ۱۳۱ به نقل از ریپر نیروهای سازنده حقوق، ش ۱۲۸). در مواقعی که قانون گذار یک امری را از لحاظ نظم عمومی اجتماعی منافع عمومی و یا انتظام روابط حقوقی بسیار مهم بداند قوانین امری تصویب میکند و تراضی برخلاف آن را به هیچ وجه اجازه نمیدهد. قوانین امری قوانینی اند که هیچ کس نمی تواند برخلاف آن توافق کند و تراضی برخلاف آن حتی با رضایت کامل طرفین باطل و بلااثر است. مانند قانون کار یا قانون روابط موجر و مستأجر سال ۵۶ در مقابل قوانینی وجود دارد که به آن قوانین تکمیلی می گویند. منظور از قوانین تکمیلی قوانینی اند که طرفین عقد میتوانند برخلاف آن توافق کنند و اشکالی بر آن وارد نیست و توافق طرفین بر اساس اصل آزادی قراردادها یا حکومت اراده ها به دلالت <a class="artref" href="/ماده/ماده-10-a_0815110235654">ماده ۱۰ قانون مدنی</a> صحیح است. لازم به ذکر است قوانین تکمیلی نیز الزام آورند. اما این الزام قانونی تا جایی است که طرفین قرارداد برخلاف آن تراضی نکرده باشند. مانند تحویل مبیع در غیر از محل وقوع بیع یا اسقاط خیارات ولی اگر برخلاف قوانین تکمیلی توافق نشده باشد، هیچ تفاوتی بین قوانین امری و تکمیلی وجود ندارد و همانند قوانین امری اطاعت از آن واجب است. به قوانین تکمیلی قوانین تفسیری یا تعویضی نیز میگویند. سؤال حال با این مقدمه سؤال اینجاست قانون پیش فروش ساختمان قانون امری است یا تکمیلی یا هیچ کدام؟ بدوا به صورت مقدمه باید بیان داشت در تصویب قانون پیش فروش ساختمان چند دستگاه در این امر دخالت داشتند و دولت وزارت راه و شهرسازی، قوه قضائیه، مجلس شورای اسلامی و حتی شهرداری ها در آن دخیل بودند. به طور بسیار مختصر باید گفت در ابتدا براساس اقتضای روز و با در نظر داشتن مشکلاتی که در خصوص معاملات پیش فروش ساختمان وجود داشت، بر پایه نظم عمومی و جهت بهبود و انتظام روابط قراردادی لایحه ای منظم تنظیم گردید. در ماده یک این قانون مقرر شد هر قراردادی حتی عادی اگر رنگ و بویی از قرارداد پیش فروش ساختمان داشته باشد، مشمول قانون مورد بحث شود و مقررات این قانون خود به خود و به صورت قهری بر رابطه حقوقی طرفین بار گردد، حتی اگر هیچ توافقی درباره جزئیات آن نشده باشد همانند آنچه در سایر عقود مندرج در قانون مدنی بر اساس قاعدة العقود تابعه للقصود رفتار می شود. متاسفانه این لایحه پس از ارسال به شورای محترم نگهبان مواجه با ایراد گردید و قانون مذکور خلاف شرع تشخیص داده شد. یکی از ایرادهای مهم این بود که مقررات قانون پیش فروش از جمله برای مثال رجوع به داوری ماده ۲۰) جریمه تأخیر در تحویل ملک ماده (۶)، خسارت بابت کسری یا افزایش مساحت ماده (۷) پرداخت قیمت روز در صورت فسخ ماده (۸) بیمه نمودن عیب بنا و تجهیزات ماده (۹) پرداخت ۱۰ درصد بها هنگام تنظیم سند ماده (۱۱)، ایجاد حق برای پیش خریدار دائر بر تکمیل ساختمان در صورتی که کمتر از ۱۰ درصد از پیشرفت فیزیکی باقی مانده باشد ماده (۱۴)، حق فسخ قرارداد از جانب پیش فروشنده در صورت تأخیر یک ماهه در پرداخت اقساط توسط پیش خریدار ماده (۱۶) همگی بدون توافق و تراضی نباید بر رابطه حقوقی طرفین حاکم شود و متعاملین حتماً می بایست نسبت به تک تک مندرجات ماده ۲ تراضی و توافق کرده و این مندرجات صراحتاً در قرارداد قید و به امضای طرفین برسد. این ایراد عملاً بدان معنا بود که زحمات و تلاشهای صورت گرفته بی نتیجه گردیده و قانونی که قرار بود به آشفتگی و سردرگمی مردم در بازار املاک و محاکم پایان دهد در عمل شبیه به توصیه نامه یا یک پیشنهاد قانونی مبدل شد و شان و اعتبار آن را تا این حد تنزل داده و نه تنها مشکلات را حل نکرد، بلکه به معضلات سابق افزود و باعث اختلاف نظرهای جدید بین حقوق دانان و محاکم شده است. به عبارتی با این قیدی که با اصرار شورای محترم نگهبان به ماده ۲ قانون پیش فروش ساختمان افزوده شد طرفین معامله ملزم و مجبورند قرارداد را به صورت رسمی و با قید مندرجات ماده ۲ منعقد نمایند در غیر این صورت برابر ماده ۲۳ قانون پیش فروش پیش فروشنده مجرم محسوب و این عمل برای وی وصف کیفری دارد. جالب تر اینکه عدم رعایت این مقررات از حیث مدنی و حقوقی هیچ ضمانت اجرایی ندارد و خدشه ای به قرارداد وارد نمی آورد و صرفاً آن را از شمول این قانون خارج کرده و تبدیل به قرارداد خصوصی ۱ قانون مدنی می صدر ماده ۲ قانون پیش فروش ساختمان بیان میدارد در قرارداد پیش فروش باید حداقل به موارد زیر تصریح شود .... سؤال اینجاست؛ اگر موارد مذکور در بندهای یازده گانه مندرج در ماده ۲ در قرارداد تصریح نشود تکلیف چیست؟ از حیث مدنی هیچ ضمانت اجرایی ندارد و صرفاً درباره آن موادی که توافق نشده قانون پیش فروش ساختمان حاکم نخواهد بود و فقط قانون مزبور در مفادی که تصریح گردیده و آن موادی که نیاز به تصریح ندارد اثر حقوقی خواهد داشت با این شرط که به صورت رسمی منعقد شده باشد. با اجباری دانستن تراضی نسبت به مقررات قانون مورد بحث شورای نگهبان نخواسته مقررات مذکور را به صورت قهری بر قرارداد طرفین بار نماید. مقرره تقنین یافته مانند این است که از یک طرف گفته شود اصل بر آزادی اراده ها است و طرفین با اراده سالم خود و طیب خاطر نسبت به انعقاد قرارداد و مندرجات عقد تراضی نموده اند و قرارداد خلاف شرع نبوده ولی از طرف دیگر با یک تهدید قانونی و با جرم انگاری در صورت عمل برخلاف آن طرفین را ملزم و مجبور به انعقاد قراردادی که قانون گفته است نمایند. این تعارض به صورت آشکارا در این قانون مشهود است. زیرا با این وضع مردم به نوعی مجبورند حتماً از تیپ و فرم یا توصیه نامه ای که اسم آن را قانون نهاده اند پیروی کنند. شایان ذکر است این وضعیت نیز پس از کش و قوس های پیش آمده توسط خود شورای نگهبان به مجلس پیشنهاد شد تا موضوع از بن بست ایجاد شده خارج شود. به هر تقدیر اکنون پس از اصلاحات چندین باره لایحه تقدیمی به مجلس مواجه با یک قانونی هستیم که ارکان اصلی آن اصلاح شده ولی اصلاح برخی از مواد در این رفت و برگشت ها مغفول مانده و به همین جهت به نوعی توازن و هارمونی خود را از دست داده است. مثلاً در ماده یک مفهوماً بیان میدارد؛ هر قراردادی با هر عنوان که به موجب آن پیش فروشنده واحد ساختمانی را به پیش خریدار بفروشد از نظر این قانون قرارداد پیش فروش ساختمان محسوب میشود و مشمول قانون مذکور می گردد. از طرف دیگر ماده ۲ مفهوماً بیان میدارد اگر قرارداد بخواهد مشمول قانون پیش فروش شود، باید درباره تک تک بندهای مندرج در ماده ۲ توافق و تراضی حاصل شود، در غیر این صورت قرارداد مشمول قانون پیش فروش نخواهد بود، یا برای مثال در ماده ۲ ذکر شده است مقررة ماده ۱۱ (پرداخت ۱۰ درصد از بهای ملک همزمان با تنظیم سند قطعی حتما باید در قرارداد تصریح شود، اما در بخش اخیر ماده ۱۱ آمده است طرفین نمی توانند برخلاف آن توافق کنند. حال مشخص نیست این دو ماده چگونه قابل جمع است زیرا با قید مندرج در ماده ۲ تذکر و نهی ماده ۱۱ معنا و مفهومی را نمیرساند. یا برای مثال چرا شهرداری ها تاکنون که چندین سال از اجرای قانون مذکور گذشته است از صدور شناسه ساختمان و مانده اند و سازوکار مشخصی در این زمینه وجود ندارد در صورتی که یکی از ارکان اصلی و ضروری در زمینه شمولیت این قانون صدور شناسه برای ساختمان است. با این وصف اگر قرار باشد طرفین درباره اکثر مواد قانون مورد بحث صراحتاً توافق و تراضی کنند تا قانون فوق الذکر حاکم باشد، چه نیازی به تصویب قانون با این همه سروصدا و حواشی و چالش های ایجاد شده بود؟ چرا که همین موارد را میشد در قالب یک دستورالعمل اجرایی منتشر کرد تا چنانچه پیش خریداران و پیش فروشندگان تمایل داشتند درباره آن تراضی می نمودند یا در قالب فرم یا تیپ در اختیار دفاتر اسناد رسمی قرار می گرفت. علی ای حال در حال حاضر به جرئت میتوان گفت قوه قضائیه دولت شهرداری ها و مجلس با تصویب قانون پیش فروش با این آشفتگی وضعیت موجود به هدف و آنچه که مطمح نظر شان بود دست نیافته اند و به نوعی یک ایده شکست خورده تلقی میشود.