پیمانکار جز — شعبه دهم دیوان عالی کشور در رأی

صولاً، صلاحیت غیر از تخصص است. تخصص عبارت است از این که پیمانکار جز در کاری که به او سپرده می شود حرفه ای باشد ولیکن صلاحیت علاوه بر حرفه ای بودن پیمانکار جز، شایستگی و قابلیت او را در انجام کار مدلل میدارد. یعنی ممکن است پیمانکاران جز بسیاری وجود داشته باشند که انجام کار خاصی از موضوع پیمان را بتوانند انجام دهند اما برخی از آنان از حیث صداقت، امانت، وجود کارشناسان مجرب و با کیفیت و مانند اینها نسبت به سایرین در اولویت باشند. بدین ترتیب اصل بر این است که پیمانکار حق واگذاری پیمان را به پیمانکاران جزئی که خود صلاح می داند، دارد اما چنان چه در سایر اسناد پیمان احراز صلاحیت آنها توسط کارفرما پیش بینی شده باشد، قبلاً باید تأییدیه ی آن را از کارفرما داشته باشد وگرنه، کارفرما می تواند از انجام کار پیمانکار جزیی که صلاحیت او را پیشتر احراز نکرده ممانعت نماید. پیمانکار باید با پیمانکار جز راجع به انجام قسمتی از موضوع پیمان، قرارداد داشته باشد. اصولاً و قانوناً قرارداد می تواند کتبی یا شفاهی باشد. اما صرف نظر از این که قرارداد شفاهی به لحاظ تثبیت نکردن حقوق و تعهدات پیمانکار با پیمانکاران جز می تواند در آینده مشکلات اثباتی زیادی را برای طرفین ببار آورد با وجود این از بند (ب) ماده ۲۴ شرایط عمومی پیمان چنین برمی آید که قرارداد باید کتبی و نوشته شده باشد. زیرا در بخشی از بند (ب) ماده (۲۴ شرایط عمومی پیمان آمده است: «در پیمانهای بین پیمانکار و پیمانکاران جز باید نوشته شود که ... پس پیمانکار مکلف به نوشتن قرارداد بین خود با پیمانکاران جز است. وجه تمایز پیمانکاران جز با کارکنان پیمانکار در این است که رابطه ی کاری کارکنان پیمانکار بر اساس مقررات قانون کار تنظیم میشود در حالی که رابطه ی کاری پیمانکار با پیمانکاران جز خارج از الزامات قانون کار بوده بلکه بر اساس ماده ۱۰ قانون مدنی یا سایر عقود معینی است که ممکن است بین آن دو حاکم باشد. ولی، پیمانکاران جز که اغلب خود دارای کارکنانی هستند، رابطه ی کاری خود را با کارگران و کارکنان خود باید بر اساس مقررات قانون کار تنظیم کنند. در این حالت پیمانکار جز مطابق قانون کار کارفرمای کارکنان خود به شمار می آید و هر گونه اختلاف بین او و کارکنان وی به خود او مربوط است، نه به پیمانکار اصلی که در مقابل دستگاه اجرایی (کارفرما) مسئولیت انجام موضوع پیمان را دارد. همچنان که پیمانکار اصلی نیز در برابر اختلافات ناشی از کار کارکنان خود رأساً مسئولیت دارد و ربطی به دستگاه اجرایی کارفرما ندارد. شعبه دهم دیوان عالی کشور در رأی شماره ۹۲۰۹۹۷۰۹۰۷۰۰۰۲۴۸ مورخ ۱۳۹۲/۴/۲۳ می گوید: «در خصوص دعوای خ. ب. خ. مطالبه مبلغ ۶۴/۵۰۰/۰۰۰/۰۰۰ ریال بابت حق الزحمه کار کرد با بررسی و ملاحظه اوراق پرونده نظر به این که وجود رابطه کارگری و کارفرمایی بین متداعیین احراز نمیشود و مستنبط از اوضاع و احوال موجود به ویژه اظهارات گواهان، این است که قرارداد طرفین، صورت پیمانکاری داشته و بر این اساس موضوع ادعای خواهان از شمول مقررات ماده ۱۵۷ قانون کار خارج می باشد، علی هذا و نظر به رأی وحدت رویه شماره ۶۰۴-۷۴/۱۲/۲۲ هیأت عمومی دیوان عالی کشور رأی شماره ۹۱/۱۱/۲۹۲۰۱۷۷۵ شعبه دوم دادگاه عمومی مسجد سلیمان را غیر منطبق با موازین قانون تشخیص و ضمن نقض آن و اعلام صلاحیت همان مرجع برای رسیدگی به قضیه مطروحه، مقرر میدارد دفتر در اجرای ماده ۲۸ قانون آیین دادرسی مدنی نسبت به اعاده پرونده اقدام نماید. همچنین رأی وحدت رویه شماره ۶۰۴ مورخ ۱۳۷۴/۱۲/۲۲ دیوان عالی کشور اشعار میدارد: «نظر به تعریف کارگر در ماده ۲ قانون کار مصوب سال ۱۳۶۹ و ب. ت. ب. حقوق و تکالیفی که در قانون مذکور برای کارگر و پیمانکار ملحوظ گردیده مطالبه دستمزد و حقوق پیمانکار نسبت به کار انجام شده براساس قرارداد تنظیمی که مستلزم امعان نظر قضایی است انطباقی با اختلاف بین کارگر و کارفرما نداشته و موضوع ب. ت. ب. شرح دعاوی مطروحه و کیفیت قراردادهای مستند دعوا از شمول ماده ۱۵۷ قانون کار خارج و بالنتیجه رسیدگی به موضوع در صلاحیت محاکم عمومی است.... نیز، شعبه ۱۸ دیوان عدالت اداری در رایی به شماره ۹۱۰۹۹۷۰۹۰۱۸۰۴۲۸۲ مورخ ۱۱/۱۶/۱۳۹۱ تصریح می کند که: ... پیمانکاری و مزد بگیری دو مفهوم جدا از هم است و کارگر نمی تواند هم زمان مقاطعه کار و مزد بگیر باشد بنابراین، رسیدگی هیات حل اختلاف کار مطابق آیین نامه اجرای ماده ۱۶۴ از قانون کار است. لذا دیوان به استناد مواد ۲، ۳، ۳۴ و ۱۴۸ از همان قانون، حکم به رد شکایت و ابرام رأی معترض عنه را صادر و اعلام می کند.... پیمانکار در قراردادی که با پیمانکار جز می بندد، باید کارفرما را داور مرضی الطرفین خود قرار دهد تا در صورت بروز اختلاف بین او و پیمانکار جز، کارفرما حق داوری و فصل خصومت بین آنها را داشته باشد. به همین جهت، در بخش دیگری از بند (ب) ماده (۲۴ شرایط عمومی پیمان مقرر گردیده در پیمانهای بین پیمانکار و پیمانکاران جز باید نوشه شود که در صورت بروز اختلاف بین آنها کارفرما حق دارد، در صورتی که مقتضی بداند، به مورد اختلاف رسیدگی کند. پیمانکار و پیمانکار جز نیز می پذیرند که نظر کارفرما در این مورد قطعی است و تعهد میکنند که الزاماً آن را اجرا کنند. در این خصوص ذکر نکات زیر، ضروری است: داوری، بحث مفصلی است که آن را در شرح ماده ۵۳ خواهیم دید ولی در اینجا ناگزیریم مختصر بحثی به فراخور این قسمت از کتاب داشته باشیم. رسیدگی به اختلافات دارای محاسن و معایبی است. اما محاسن داوری بیشتر از معایب آن است. زیرا، مزایای داوری اجمالاً عبارت از سرعت، دقت، کم هزینه بودن و محرمانه بودن رسیدگی به اختلاف است.