جلوه های موانع رویه ای — معینی از دارایی خود را فوراً یا

میرزا نژاد جویباری اکبر اجرای اجباری قرارداد پایان نامه کارشناسی ارشد حقوق خصوصی به راهنمایی دکتر … دانشگاه تهران ۱۳۷۳، صص ۱۳۷-۱۳۶. طبق نظر مشهور فقها و نیز رأی اصراری مزبور، در صورتی که متعهد بر خلاف تعهد خود مبنی بر ترک فعل حقوقی عمل حقوقی ممنوع را انجام دهد آن عمل حقوقی، صحیح و غیر قابل ابطال م. ب.. حال آنچه برای متعهدله باقی میماند مطالبه خسارت و فسخ قرارداد است. همچنین در صورتی که تعهد به صورت تبعی و شرط ضمن عقد باشد، به علت آنکه دیگر امکان الزام متعهد به اجرای قرارداد وجود ندارد، طبق <a class="artref" href="/ماده/ماده-239-a_0815110235885">ماده ۲۳۹ قانون مدنی</a> معامله قابل فسخ خواهد بود. برخی حقوقدانان نیز در این زمینه گفته اند شخصی که با سند عادی یا رسمی، قراردادهای معارض منعقد و حقوق دیگران را تضییع می کند ممکن است با ضمانت اجرایی جزایی مواجه شود و دادگاه جزایی در خلال رسیدگی به این دعاوی به اسناد عادی استناد کند. اما باید توجه داشت که حکم جزایی هر چه که باشد در وضعیت دارنده سند رسمی مقدم یا مؤخر تأثیری ندارد. تعیین و اعمال مجازات در این فرض به بحث مدنی آن ارتباطی ندارد و نباید تصور شود که اگر دادگاه به دلیل جرم معامله معارض یا انتقال مال غیر حکمی صادر نمود به معنای بطلان قراردادهای بعدی است. معامله ای که دارای سند رسمی است اعم از اینکه قبل یا بعد از قرارداد با سند عادی باشد قابل ابطال نیست مگر آنکه معامله به جهات دیگری مانند حجر معامل، قابل ابطال باشد. بدیهی است چنانچه نظر دوم صحت معامله معارض دوم و امکان طرح دعوای فسخ را بپذیریم در این حالت دعوای فسخ معامله بدون طرح دعوای مقدماتی دیگر الزام به انجام تعهد، قابل استماع است و کافی است که خواهان ضمن دعوای فسخ ثابت نماید که از قرار داد تخلف صورت گرفته و مورد معامله به دیگری منتقل شده است و لازم نیست که از طریق طرح مقدماتی دعوای الزام به انجام تعهد، عدم امکان الزام را اثبات نماید. همانند این بحث در مورد تعهد به انتقال مالکیت هم وجود دارد. در صورتی که تعهد به انتقال مالی شود وقوع عقد باعث تملیک مورد معامله نمی شود بلکه در تعهد به انتقال شخص حقیقی یا حقوقی با یک عمل حقوقی مالکیت مال یا اموال ا خدابخشی، عبدالله، «تحلیلی دیگر از <a class="artref" href="/ماده/ماده-22-dav_a_16005">ماده ۲۲ قانون ثبت اسناد</a> و املاک»، پیشین، ص ۳۶. معینی از دارایی خود را فوراً یا در آینده خارج می کند؛ مانند تعهد بر انتقال خانه. در تعهد بر انتقال گاهی نقض تعهد و امتناع متعهد از اجرای آن با انتقال موضوع تعهد به شخص ثالث صورت می گیرد. در این حالت پرسش این است که آیا اجبار متعهد به اجرای تعهد و انتقال مورد تعهد ممکن است یا خیر و آیا می توان معامله را فسخ کرد یا اینکه خواهان دارنده سند عادی صرفاً باید ابطال معامله معارض را از دادگاه تقاضا نماید؟ بسیاری از حقوقدانان معتقدند که چون حقی که در اثر تعهد به انتقال یا قولنامه به وجود می آید حقی دینی است، کسی که به سود وی تعهدی به انتقال و فروش شده است هیچ حق عینی بر مال پیدا نمی کند و متعهد که حق عینی بر مال خود دارد مطابق اصل تسلیط میتواند هرگونه تصرفی در ملک خود داشته باشد. بنابراین ابطال معامله دوم امکان پذیر نمی باشد و از آنجا که امکان الزام وجود ندارد متعهدله میتواند قرارداد را فسخ نماید. در این حالت دعوای فسخ معامله بدون طرح دعوای مقدماتی دعوای الزام به انجام تعهد قابل استماع است. ولی طرفداران نظریه بطلان قرارداد دوم میگویند انتقال مالی که وعده فروش آن به دیگری داده شده بیگمان نوعی تقصیر قراردادی است و این تقصیر باعث ایجاد مسئولیت جبران خسارت ناشی از آن است و مطابق ماده ۳ قانون مسئولیت مدنی طریقه جبران خسارت را دادگاه ب. ت. ب. اوضاع و احوال قضیه معین میکند و یکی از راه های جبران از طرف دادگاه این است که دادگاه منبع ضرر را از بین ببرد و معامله را ابطال کند. برای ابطال معامله معارض استدلال دیگری هم که ارائه شده و می توان ارائه داد این است که در فرض ما هر چند فروشنده در هنگام معامله مالک است و در نتیجه حق دارد مال را به دیگری منتقل کند ولی با عنایت به اصل چهلم قانون اساسی نمی تواند اجرای حق خود را وسیله اضرار ب. غ. قرار دهد و در واقع مالک حق ندارد جعفری لنگرودی محمد جعفر دائرۃ المعارف حقوق مدنی و تجارت، ج ۱، انتشارات مشعل آزادی، چاپ لول ۱۳۵۷، ص ۷. مقدم مقصود اجرای اجباری تعهدات ناشی از قرارداد در حقوق ایران پیشین، ص ۱۱۷. کاتوزیان ناصر حقوق مدنی قواعد عمومی قراردادها، ج ۱، پیشین، ص ۳۸۸.