۴-۱- قایم مقامی داور نسبت به یکی از طرفین دعوا — داوری (خدابخشی)

۳۳۱ قضاوت و داوری نه تنها همزمان قابل جمع نیستند بلکه اظهار نظر سابق در مقام داوری نیز مانع از رسیدگی قضایی می شود. به موجب بند «د» ماده ۹۱ قانون اگر دادرس سابقاً در موضوع دعوای اقامه شده به عنوان دادرس یا داور یا کارشناس یا گواه اظهار نظر کرده باشد نمی تواند در آن موضوع قضاوت نماید. آیا عکس این وضع نیز صحیح است؛ یعنی قاضی سابق در مقام داور فعلی و در همان موضوع می تواند داوری کند؟ منعی به نظر نمی رسد و در ماده ۴۶۹ قانون نیز در این خصوص منعی ذکر نشده است. ۳۳۲ در حقوق دادرسی مدنی تبدیل وضعیت اصحاب دعوا از نکات ظریف و قابل توجه م. ب.. برای مثال ممکن است خواهان به خوانده تبدیل شود که غیر از تبدیل مدعی به مدعی علیه است) یا «شاهد» به یکی از اصحاب دعوا تغییر وضعیت دهد. در دادنامه شماره ۸۹/۷/۱۵۸۹۰۹۹۷۵۱۱۳۰۰۸۲۶ موضوع پرونده شماره ۸۸۰۰۷۹ شعبه ۳۵ دادگاه عمومی - -. حقوقی مشهد در این مورد بیان نموده ایم در خصوص دادخواست تقدیم شده توسط آقای … ... به وکالت از طرف آقای … ... ۱ - آقای … ... ۲- خانم … ... - خانم … ... - خانم … ... ۵- خانم … ... همگی فرزندان و خانم … محمد علی ... هستند، حاوی خواسته ای دایر بر تقسیم ترکه مرحوم محمد علی ... که حسب اظهارات طرفین منحصر است به یک قطعه زمین به مساحت ۱۱۶/۳۲ که عین آن در مالکیت آن مرحوم بوده و عرصه نیز وقف م. ب. و در ادامه رسیدگی اختلاف در یکی از طبقات ملک زیرزمین یا آنچه به عنوان همکف مورد تایید طرفین است چنین خواسته ای تبدیل به دعوی کامل و از زمره امور ترافعی شده و چون خواهان در مورد ادعای این طبقه که مورد ادعای آقای … می باشد، اختلاف داشته و آن را نمی پذیرد دادگاه نسبت به ورود در ماهیت امر اقدام نموده است؛ ن. ب. ا. حسب اقرار خواندگان دعوی مرحوم محمد علی طبقه مورد ادعا را به فرزند خود آقای … است و شاهدی دیگر به نام محمدرضا ... نیز مراتب فروش و انتقال را تایید نموده و هر چند پس از بررسی کارشناسانه تعلق یا عدم تعلق امضا یا اثر انگشت مرحوم محمد علی ذیل قرارداد مورخه ۸۶/۶/۱۵ به دلیل از بین رفتن آثاری از این امور نمیتوان به صراحت از تعلق اثر انگشت یا امضا صرفاً بر اساس نظر کارشناس سخن گفت اما در همین مورد نیز نمی توان از عدم تعلق آن یاد نمود و قرینه ای در نظر هیأت کارشناسی وجود دارد که ظن قوی بر تعلق آن به وجود می آورد زیرا برخی مشابهتها را مطرح کرده اند و صرف نظر از این قسمت دادگاه بر اساس دلایل و بینه شرعی و قانونی دیگر دو ماهیت امر توجه دارد و ن. ب. ا. هر چند دعوی پس از مرگ شخص به طرفیت ورثه اقامه می شود مواد ۲۳۲ و ۲۳۹ قانون امور حسبی و مقتضای قایم مقامی ورثه به ویژه در دعوایی نظیر تقسیم ترکه نیز همین امر م. ب. و در چنین دعوایی ورثه در نقش خوانده قرار می گیرند و ممکن است با حصول اختلاف در مالکیت بخشی از ترکه در مقام تعارض قرار گیرند و بنابراین در ظاهر امر نمی توان به اظهارات چنین ورثه ای در مقابل خواهان ترتیب اثر داد و اثبات ادعا را باید از طریق سایر دلایل به عمل آورد اما باید گفت که این نتیجه و استنباط با قواعد دادرسی ادله اثبات و مبانی فقهی منافات دارد و تبدیل عنوان بینه و شاهد به عنوان خوانده دعوی از اصل موضوع و حجیت بینه قانونی چیزی را نمی کاهد و ارزش آن را انکار نمیکند و اگر به اصل بیع شهادت می دادند با رعایت شرایط قانونی پذیرش شهادت از آنها پذیرفته میشد و بنابراین پس از فوت فروشنده نیز ارزش و عنوان فرزندان به عنوان دلیل و شاهد تغییر ماهیت نمی دهد تا از ارزش آن کاسته شود و قرار گرفتن در ردیف خوانده تنها از نظر شکل دادرسی است بدون اینکه حکم قانونی را تغییر دهد و در فقه نیز از این رویکرد یاد شده است من لا یحضره الفقیه، جلد ۳ ص ۱۹۰، جلد ۴ ص ۲۳۰ استبصار، جلد ۳ ص ۸ جلد ۴ ص ۱۱۴، تهذیب الاحکام جلد ۶ ص ۱۹۹، جلد ۹ ص ۱۶۳ و ۳۷۳، مفتاح الکرامة، جلد ۹ ص ۳۴۸، جواهر الکلام، جلد ۳۵ ص ۱۶۴ مکاسب شیخ انصاری جلد ۲، ص ۷۵ مهذب الاحکام جلد ۲۱ ص ۲۵۱ هدی الطالب فی شرح المکاتب جلد ۶ ص ۵۹) و در این دعوی نیز تمام ورثه ادعای آقای … را تایید نموده اند و تنها خواهان معارض است که به دلایل پیش گفته، اثری در دعوی ندارد ضمن اینکه شاهد دیگری نیز تایید کننده قرارداد عادی مورخ ۸۶/۶/۱۵ م. ب. و دادگاه علم متعارف به تعلق این طبقه از منزل به آقای … ... بدست می آورد و ن. ب. ا. درخواست اتیان سوگند از سوی آقای … که توسط خواهان مطرح شده است اگر مقصود سوگند بتی باشد که حسب ماده ۱۳۳۵ قانون مدنی و مواد ۲۷۲ و ۲۷۵ قانون قابل پذیرش نیست زیرا توسل به قسم در جایی است که ادعا متکی به دلیل نباشد و در این دعوی همان طور که بیان شد ادعای آقای … به اثبات رسیده است و اگر منظور سوگند استظهاری باشد نیز چنین امری ضروری نیست زیرا اولاً هدف از اتیان سوگند استظهاری احتمال و تردیدی است که ممکن است متوجه دعوی باشد و وفای به دین متوفی را محتمل نماید و به همین دلیل در روایت مستند این سوگند اشاره شده است که عله قد اوفی و بنابراین اگر تردیدی در بقای مورد وصیت نیز محقق میشود. فرض آن در جایی است که «الف» و «ب» توافق به داوری ج» نموده اند و شخص الف» در عین حال، مالی را برای «ج» وصیت نموده است. در زمان حیات موصی (الف)، بین او و شخص ب» راجع به همان مال اختلاف می شود و قبل از آغاز داوری و صدور رأی موصی فوت میکند. در این فرض که مال از طریق وصیت به «ج» داور) میرسد؛ او طرف دعوای «ب» می شود و نمیتواند رأی داوری صادر نماید. حق نباشد همان طور که ماده ۱۳۳۳ قانون مدنی بیان می دارد نیازی به اتیان سوگند مذکور که خلاف اصل است و باید به قدر متیقن محدود شود نمی باشد و رویکرد فقهی در این خصوص نیز وجود دارد ( الانوار اللوامع فی شرح مفاتیح الشرایع، جلد ۱۴ ص ۸۹ المناهل ص ۷۳۷ مستند الشیعه فی احکام الشریعه، جلد ۱۷ ص ۲۵۹، تکملة العروة الوثقی، جلد ۲ ص ۸۴ الی ۸۶ مهذب الاحکام، جلد ۲۷ ص ۱۰۰) ثانیا در دعوی عینی چون عین مال در تصرف ورثه یا اشخاص دیگر است نیازی به یمین استظهاری نمیباشد المناهل ص ۷۲۷ فاضل لنکرانی کتاب القضاء والشهادات، ص ۱۷۵ تکملة العروة الوثقی، جلد ۲ ص ۸۰ مهذب الاحکام جلد ۲۷ ص ۹۹ جواهر الکلام، جلد ۴۰، صص ۱۹۸ الی ۲۰۰) و ن. ب. ا. طرح ادعایی مانند اینکه مرحوم محمد علی قصد وقف ملک را داشته و این امر نشان می دهد که فروش آن صحت نداشته است کمکی به نفی دلایل آقای … ... نمی کند و طرفین دعوی در اینکه وقف تحقق نیافته است و به دلیل عدم حصول قبض و اقباض منتفی شده شده است. اقرار دارند و این امر قرینه ای به عدم صحت ادعای هادی ... نیست و با چنین قرائنی ضعیف نمی توان از دلایل مدعی چشم پوشی نمود و ن. ب. ا. تقسیم ماترک اگر بر اساس تقسیم به افراز تعیین حصه های مساوی یا تعدیل یا رد میسر نباشد، دادگاه را ناچار میکند به فروش مال مشاع اقدام نماید ماده ۳۱۷ قانون امور حسبی و حسب نظریه کارشناس و پاسخ شهرداری ملک غیر قابل تقسیم م. ب.. طرفین بر تقسیم آن تراضی ندارند و بنابراین حکم به فروش آن جایگزین می گردد و ن. ب. ا. وراث مرحوم محمد علی حسب گواهی انحصار وراثت معلوم و همگی در در دعوی حاضر بوده اند و از محل فروش ملک باید حقوق آنها پرداخت شود و ن. ب. ا. پرداخت دیون متوفی که حسب اقرار طرفین منحصر به مهریه و هزینه کفن و دفن است مقدم بر ارثیه آنها م. ب. لذا دادگاه با استفاده از مبانی مذکور و با اجازه حاصل از مواد ۳۰۰ و ۳۱۷ قانون امور حسبی و مواد ۱۰ ۲۱۹ و ۸۶۹ قانون مدنی حکم بر اثبات مالکیت آقای … ... نسبت به یک طبقه از ملک ماترک که طرفین پیرامون آن اختلاف داشتند و در قسمت زیرزمین همکف ملک واقع است و حکم به فروش باقی مانده ماترک که طبقات فوقانی آن است صادر و اعلام می دارد تا پس از فروش ابتدا دیون استیفاء شود و باقیمانده وجه ناشی از فروش آن بر اساس فروض و سهم الارث طرفین زوجه یک هشتم و فرزند پسر دو برابر فرزند دختر تقسیم گردد و ب. ت. ب. اینکه طرفین در جریان دادرسی حضور داشته اند حکم دادگاه حضوری تلقی میشود و ظرف مهلت بیست روز پس از ابلاغ قابل تجدید نظر خواهی در دادگاه تجدید نظر استان خراسان رضوی م. ب. خدا بخشی عبدالله مبانی فقهی آیین دادرسی مدنی و تأثیر آن در رویه قضایی جلد دوم صص ۸۵ الی ۸۷ ۳۳۳- البته باید دانست که مطابق بند ۲ ماده ۴۸۱ قانون داوری با مرگ ی. ا. ط. از بین می رود و بنابراین نوبت به این تحلیل نمی رسد ولی به این جهت که برخی معتقدند می توان شرط بقای داوری را بعد از مرگ در قرارداد ذکر کرد به تحلیل مذکور اشاره شد. در مورد قایم مقامی خاص، ظاهراً تصور زوال داوری، به این جهت، ممکن نیست زیرا بر خلاف قایم مقامی عام در این حالت طرف دعوا تغییر نمیکند. برای مثال ی. ا. ط. دعوا، مال موضوع اختلاف را به داور می فروشد؛ در این حالت داور طرف دعوا محسوب نمی شود زیرا با انتقال مال مورد دعوا اختلاف طرفین فروشنده و طرف او از بین نمی رود و داور خریدار همان مال میتواند در دعوای آنها رأی دهد؛ حتی اگر رأی به رد عین مال دهد، اشکالی به دنبال ندارد زیرا در مقام اجرای رأی بدل آن مال را از فروشنده می گیرند. با وجود این هر چند از نظر تحلیل منطقی می توان سمت داور را باقی دانست اما تصور چنین داوری از نظر عرف و قصد طرفین ممتنع است زیرا چنین رأیی، فاقد استانداردهای بی طرفی اعتماد و اطمینان است. نکته ی دیگر در مورد قایم مقامی این است که آیا بعد از صدور رأی نیز قایم مقامی باعث از بین رفتن رأی میشود یا خیر؟ در مثال های بالا فرض شود که داور رأی خود را صادر میکند رایی که به سود مورث یا موصی له یا فروشنده است و بعد قایم مقامی در صدد اجرای رأی بر می آید آیا می توان رأی داور را به سود خود او اجرا نمود؟ طرف دعوای ابطال این رأی چه کسی است؟ به نظر می رسد که مانعی برای اجرای رأی به سود داور که اینک محکوم له آن میباشد، نیست اما در موردی که داور به دلیل قایم مقامی، در مقام م. ع. قرار می گیرد، امکان درخواست ابطال رأی وجود ندارد زیرا خود داور رأی را صادر نموده و فرض آن است که به آن اعتقاد داشته است. قاعده ی استاپل نیز همین نتیجه را تأیید می کند.