اذن مالک در احداث بنا و رجوع از آن

هرگاه مالک به دیگری اذن دهد که در زمین متعلق به او احداث بنا کند آیا می‌تواند از اذن خود رجوع و قلع بنا را تقاضا کند؟ نظر هیئت عالی این سوال در دو کمیسیون تخصصی مطرح شده است. نشست قضایی (*1) جزایی:‌نظر اتفاقی صحیح به‌ نظر نمی‌رسد زیرا در مورد اذن قانون مدنی در ماده 108 صراحت دارد که «در تمام مواردی که انتفاع کسی از ملک دیگری به‌ موجب اذن محض باشد مالک می‌تواند هر وقت بخواهد از اذن خود رجوع کند مگر این‌که مانع قانونی وجود داشته باشد.» بنابراین اگر کسی بر مبنای اذن محض مالک در زمین متعلق به مالک احداث بنا کند مالک می‌تواند از اذن خود رجوع و قلع بنای مستحدثه را درخواست کند و مورد مذکور در قانون مدنی (ظاهراً‌منظور ماده 504 قانون مدنی است)‌ناظر به اذن محض نیست بلکه مستأجر به‌ موجب عقد اجاره مجاز در بنا و غرس بوده است به دیگر عبارت با شرط ضمن‌عقد اجاره مالک به مستأجر اجازه داده است که بنایی احداث یا اشجاری غرس کند که چون مبنای احداث بنا یا غرس شرط ضمن‌عقد اجاره است از این جهت موجر نمی‌تواند مستأجر را به خراب کردن یا کندن اجبار کند. کما این‌که در ماده 120 قانون مدنی تصریح شده است:«اگر صاحب دیوار به همسایه اذن دهد که بر روی دیوار او سر تیری بگذارد یا روی آن بنا کند هر وقت بخواهد می‌تواند از اذن خود رجوع کند مگر این‌که به وجه ملزمی این حق ر. ا. خ. سلب کرده باشد.» بدیهی است سلب حق رجوع از اذن ممکن‌ است به‌ عنوان شرط ضمن‌عقد معین مثل بیع یا اجاره باشد یا به‌ موجب هر قرارداد نافذ و لازم‌الاتباع که بر اساس ماده 10 قانون مدنی تنظیم می‌شود و به هر حال مورد مذکور در ماده 504 قانون مدنی اذن محض نمی‌باشد. اضافه می‌شود با وجود صراحت مواد 108 و 120 قانون مدنی تمسک به تنقیح مناط از مقررات قانون مدنی در باب عقد اجاره بی‌مورد است. نشست قضایی (*1) مدنی: در فرض سوال اجازه احداث بنا در ملک، صرفاً اذن در انتفاع نیست تا قابل رجوع باشد زیرا در واقع این اجازه نوعی دادن حق احداث بنا است که مانع از رجوع مالک خواهد بود. عدم امکان رجوع مالک ممکن است قانونی باشد یا قراردادی، خواه صریح باشد یا ضمنی و ناشی از قرار طرفین، وجه ملزم در قانون مدنی صرفاً اختصاص به شرط ضمن‌عقد لازم معین مانند بیع و اجاره ندارد بلکه هر قراردادی که مخالف قانون نباشد را هم در بر می‌گیرد. مضافاً در موارد متعارف حتی در خصوص اذن سر تیر نهادن بر روی دیوار، ظاهر در این است که شرط ضمنی آن التزام و سلب حق رجوع است و از داوری عرف در این‌گونه موارد تنها اباحه استفاده و اذن بر نمی‌آید بلکه مالک را ملتزم به پیمان خویش می‌داند. در خصوص اعمال ماده 120 قانون مدنی در صورتی‌که ثابت شود رجوع از اذن برای رفع حاجت و دفع ضرر نبوده است و به قصد اضرار انجام شده حتی دادگاه ب. ت. ب. ماده 132 قانون مدنی می‌تواند صاحب دیوار را از برداشتن سر تیر و خرابی اعیانی مأذون ممنوع کند. بنابراین اتفاق‌نظر تأیید می‌شود نظر اتفاقی نظر به تنقیح مناط در باب اجاره چنان‌چه مستأجر به اذن موجر اقدام به احداث بنا کند پس از اتمام اجاره موجر نمی‌تواند به مستأجر دستور دهد که بنا را خراب کند و اجاره‌بها را بپردازد و یا پس از اذن به احداث دیوار مشترک حق تخریب وجود ندارد لذا در فرض سوال نیز مالک حق رجوع از اذن و تقاضای قلع بنا را ندارد.