خلاف شرع بودن ماده 4 قانون افراز

دستور فروش پس از رسیدگی قضایی صادر می‌شود. دلایل این نظریه: 1- نظریه شورای نگهبان ماده 4 قانون افراز و فروش املاک مشاع را ابطال نکرده است بلکه اطلاق آن را خلاف شرع تشخیص داده است لذا صدور حکم، بر خلاف قانون جاری و معتبر است. ماده 9 آیین‌نامه قانون فوق دلالت بر تفاوت حکم بر عدم تقسیم و دستور فروش - که نتیجه حکم است - دارد. به علاوه مقررات قانونی حاکم بر دستور با مقررات قانونی در مورد احکام دادگاه‌ها متفاوت است. و باید مفاد قانون رعایت شود، در مورد تقسیم ترکه نیز مفاد حکم عدم قابلیت تقسیم است. (ماده 317 قانون امور حسبی) و فروش نتیجه آن محسوب می‌شود. 2- مبنای نظریه شورای نگهبان، فتوای مقام معظم رهبری دام ظله است که در آن به رجوع به حاکم شرع برای فروش مورد اشاره قرار گرفته است. نظریه اداره ثبت اسناد مبنی بر عدم قابلیت افراز بر اساس قانون دلالت بر ضرری بودن تقسیم (بلکه عدم امکان آن) می‌نماید، با تعیین وقت رسیدگی و دعوت طرفین در صورتی که خوانده حاضر به خرید سهم خواهان باشد تکلیف ذیل فتوا حاصل خواهد شد. در غیر این صورت ب. ت. ب. حاکمیت قاعده لاضرر و ذیل فتوای مقام معظم رهبری ب. ت. ب. رضایت خواهان و الزام خوانده، دستور فروش کل ملک صادر می‌شود. *برخی همکاران معتقدند بدون وقت رسیدگی دستور فروش صادر می‌شود. زیرا نظریه شورای نگهبان ابلاغ نشده است. به علاوه بر ابطال قانون دلالت ندارد و صرفاً اطلاق آن را خلاف شرع دانسته است لذا قانون معتبر است و تعیین وقت رسیدگی ب. ت. ب. مقررات حاکم بر دستورات قضایی و فوریت صدور و اجرای آن خلاف مقررات قانونی است.