درج شرایط ابتدایی ضمن‌عقد لازم

آیا شروط ابتدایی که ضمن‌عقد لازم درج نشود لازم‌الاجرا است؟ نظر هیئت عالی نشست قضایی (4) مدنی: در قانون مدنی ذکری از شرط ابتدایی به میان نیامده و لذا اگر شرطی قبل از وقوع عقد بین متعاملین شده باشد لازم‌الوفا نیست و در واقع می‌توان آن را وعده معامله تلقی کرد. از طرفی نمی‌توان شرط ابتدایی را از جمله تعهدات تلقی کرد و تعهدات بحث جداگانه‌ای دارند و ارتباطی به شرط ابتدایی یا شرط ضمن‌العقد ندارد لیکن شرط ضمن‌العقد به هر شکل مانند شرط صفت یا شرط فعل یا شرط نتیجه لازم‌الاجرا م. ب. و کسی که شرط به نفع او شده و آن صفت موجود نباشد اجازه دارد برای اجبار طرف دیگر معامله به حاکم رجوع نماید و حاکم حکم به اجرای شرط می‌دهد مگر این‌که شرط طوری باشد که الزام به انجام آن عملی نباشد که در این‌صورت حق فسخ برای کسی که شرط به نفع او شده وجود دارد. بدیهی است برحسب مقررات ماده 232 قانون مدنی شرطی که انجام آن غیرمقدور باشد یا در آن نفع و فایده‌ای نباشد و یا نامشروع باشد باطل م. ب.. همچنین اگر شرطی که ضمن‌عقد صورت گرفته خلاف مقتضای عقد یا شرط مجهولی باشد که موجب جهل به عوضین شود این دو شرط نه فقط باطل‌اند بلکه موجب بطلان عقد هم می‌شوند. نظر اتفاقی شرط را به اعتبار شیوه ارتباط با عقد، به ضمن‌عقد و خارج از آن (ابتدایی) تقسیم کرده‌اند. این بحث بین حقوقدانان وجود دارد که آیا شرط به معنای مطلق الزام و التزام است یا این‌که فقط شامل چیزی است که در ضمن‌عقد دیگری بیاید ظاهراً آنچه از شرط به ذهن تبادر می‌کند آمدن ضمن‌عقد است و شرط به استعمال حقیقی شامل شرط ابتدایی نمی‌شود. بنابراین، هرگاه کسی انجام عملی را تعهد کند، گفته نمی‌شود که انجام آن عمل را شرط کرده یا انجام آن عمل بر او شرط شده است. اکثر کسانی که الزام و التزام را از معانی شرط دانسته‌اند آن را مقید به درج در بیع و مانند آن کرده‌اند. از اهل لغت کسی یافت نشده است که در مقام تعریف، الزام و التزام را به معنای شرط اطلاق کرده باشد؛ بنابراین شمول شرط بر التزامات ابتدایی مستقل معنای روشنی ندارد، بلکه اصلاً درست نیست. اگر شرط را به ربط تفسیر کنیم، روشن است که شرط، شامل تعهدات ابتدایی یا به اصطلاح «وعده» نمی‌گردد زیرا ربط از جمله معانی حرفی است که قائم ب. غ. م. ب. و به طور مستقل معنایی ندارد و ربط را نمی‌توان از دو طرف آن جدا نمود و به طور مستقل آن را تصور کرد. بر فرض تفسیر شرط به الزام و التزام، مقید است که در ضمن‌عقد دیگری باشد. در مقام شک در این که شرط شامل الزام و التزام می‌شود یا نه اصل عدم شمول است. اتفاق‌نظر علمای امامیه بر عدم وجوب وفا به تعهدات ابتدایی موید این است که شرط شامل تعهدات ابتدایی نمی‌گردد و منشأ این اتفاق‌نظر جز این نیست که تعهد ابتدایی در حقیقت شرط نیست بلکه وعده محض م. ب..