وضعیت درختان غرس شده در ملک موضوع خلع ید مشاعی

در خصوص یک ملک موروثی حکم خلع ید مشاعی صادر و اجرا شده است، اکنون احدی از وراث اقدام به طرح دعوای تقسیم ترکه نموده که در محاکم حقوقی مطرح است، با این توضیح که خلع ید نسبت به یکی از وراث که ملک در تصرف وی بوده است صادر و اجرا شده و دیگر ورثه هیچگونه تصرفی در اراضی مشاعی نداشته و ندارند. اکنون ب. ت. ب. اینکه در خلع ید مشاعی متصرف از ملک رانده شده و ملک هم تحویل محکوم‌له نمی‌شود ملاحظه می‌گردد از جمله اموال مشاعی یک باغ انگور است که محکوم‌له و محکوم اجازه ورود به باغ و تصرف در آن را ندارند، سوال این است که آیا در راستای ماده 48 قانون اجرای احکام مدنی واصل 40 قانون اساسی و دیگر مقررات لازم الاجرا می‌توان تا زمان برگزاری مزایده و تعیین تکلیف اموال مشاعی، به منظور جلوگیری از خشک شدن درختان دستور آبیاری باغ توسط امین اموال، یکی از وراث یا امر دیگر، در اجرای احکام را صادر نمود؟ نظر هیات عالی چنانچه ورثه توافق بر حفظ باغ انگور مشاعی نداشته باشند و بیم خشک شدن باغ موصوف برود با استفاده از ملاک ماده 78 الی 86 قانون اجرای احکام مدنی، فردی به عنوان حافظ برای حفظ باغ انگور و جلوگیری از خشک شدن تعیین می‌شود. نتیجتاً نظریه اتفاقی مورد تایید است. نظر اتفاقی اولاً باید بدانیم که اجرای حکم خلع ید مشاع علیه متصرف ملک مشاع از جهات دیگر (مانند زراعت موجود در ملک، تاسیسات، بنا و درخت موجود در ملک و....) هیچ گونه ویژگی ندارد و علی القاعده چون به هر روی م. ع. از کل ملک خلع ید شده و ملک تحویل محکوم‌له نیز نمی‌شود، تاسیسات، بنا، درخت و حتی زراعت در ملک می‌ماند. ثانیاً در فرض سوال هیچ نصی وجود ندارد که محافظت از درختان را بر محکوم‌له تکلیف نموده باشد چرا که شریک و مالک ملک، امین مالک درختان (حتی بر فرض تعلق آنها به م. ع.) نیست لذا اگر در نتیجه اجرای حکم خلع ید درختان قلع یا خشکیده شوند محکوم‌له مسئولیتی ندارد. اما باید دقت کرد که اجرای حکم خلع ید مشاعی هیچ اثری نسبت به شریک ملک مشاعی که طرف دعوا نبوده است ندارد لذا در فرض سوال اگر علاوه بر محکوم‌له و م. ع. شریک دیگری در باغ انگور مشاع وجود دارد چون ماده 43 قانون اجرای احکام مدنی ناظر به ایشان نیست، شریک غیر طرف دعوا می‌تواند با آبیاری درختان مانع خشکیدن آنها شود اگر چه شریک می‌تواند با هزینه شخصی شریک ممتنع از اقدام، نسبت به حفظ مال مبادرت نماید البته با نظارت مامور اجرا یا نیروی انتظامی و در حدی که صرفاً آبیاری انجام شود نه تصرف دیگر. اگر چه ماده 48 قانون اجرای احکام مدنی و مواد 165و 164 قانون آیین دادرسی مدنی هم قابل بهره برداری هستند.