جا سازی شی ئ غیر ممنوع با قطع به ممنوع بودن آن

نظریه ابرازی اول: بین دو موضوع جاسازی سرکه با قطع به خمر بودن آن و جاسازی ماده مباح با قطع به شیشه بودن آن فرق است اولی مشمول ماده 697 فصل تعزیرات نیست زیرا که ملاک در ماده مرقوم ماهیت خمر داشتن مایع جاسازی شده م. ب. و مبنای قانونگذاری بر همین موضوع بوده است و اگر ماهیت خمر نداشته باشد از موضوع ماده مرقوم خارج است و در خصوص ماده مباحی که به جای شیشه جاسازی شده است با نظریه اکثریت موافق می باشم. نظریه ابرازی دوم: طبق ماده 2 ق. م. ا برای اینکه رفتاری جرم باشد نیاز به مقرره قانونی دارد در مانحن فیه شاید در بدو امر به نظر برسد که موضوع منطبق با جرم محال و شروع به جرم یا جرم عقیم (ماده 122 ق م ا و تبصره آن) باشد با این بیان که طبق ماده 122 ق م ا در جرم معلقی که خارج از قصد و اراده مرتکب منتفی شده احکام شروع به جرم جاری است در جواب باید اظهار داشت که موضوع ماده 122 ق م ا و تبصره آن مربوطه به مواردی است که مقتضی جرم موجود بوده ولی مانع خارج از اراده مرتکب از وقوع جرم جلوگیری نموده است که با دقت در مورد سوال اساسا مقتضی وقوع جرم منتفی بوده است و نوبت به مانع نمی رسد تا مشمول مقرره ماده 122 و تبصره آن گردد پس ب. ت. ب. توضیح داده شده در مورد عدم تطابق موضوع با ماده 122 ق م ا و عدم وجود مقتضی موضوع مشمول ماده 697 فصل تعزیرات نیز نمی‌باشد و نظریه اکثریت از این جهت مورد قبول نمی‌باشد و در خصوص جاسازی ماده مباح به جای شیشه نیز همین استدلال جاری است یعنی احکام بر موضوعات واقعیه بار می‌شود و نه موضوعات توهمی و خیالی در ثانی فرق بین ماده 26 و ماده 27 قانون مبارزه با مواد مخدر صرفا جاسازی م. ب. به این صورت که در ماده 26 جاسازی به عنوان رکن رکین م. ب. و در ماده 27 انجام اقدامات موجب توجه اتهام رکن رکین م. ب. و همین موضوع موجب تفاوت در مجازات است نه اینکه در ماده 26 ماهیت باید مخدر باشد ولی در ماده 27 لازم نیست که ماده جاساز شده ماهیت مخدر داشته باشد فلذا این نظر نیز صحیح به نظر نمی رسد. در نتیجه با لحاظ ماده 155 ق م ا جهل به حکم اعم از اصل حکم یا نوع و میزان مجازات مانع مجازات نیست ولی ماده 155 ق م ا در خصوص جهل به موضوع مسکوت است و مانحن فیه از جمله موارد جهل به موضوع است نه جهل به حکم در نتیجه مورد مانحن فیه جزء مواردی است که در قانون اشاره ای به آن نشده و در چنین مواردی می‌بایست طبق اصل 168 به فتاوی و منابع معتبر مراجعه نمود. در فقه و اصول نیز بحثی که عینا مطابق با مورد سوال باشد وجود ندارد ولی نظیر آن در بحث تجری وجود دارد که با بررسی آن می‌تواند وحدت ملاک مانحن فیه با مورد تجری (از جهت اینکه در هر دو مورد ماهیت توهمی م. ب.) جواب داد. آیت اله سبحانی دام ظله العالی با تایید نظریه شیخ اعظم (شیخ انصاری رحمه الله علیه) در درس خارج فقه 1392- 06- 31 و 1398- 06- 30 فرموده اند موضوع تجری (فردی به گمان اینکه این مایع خمر است آن را می نوشد در حالی که در واقع آب بوده است) فاقد حرمت فعلی دانسته شده است و صرفا قبح فاعلی وجود دارد زیرا قطع به خمریت آب تاثیری در حسن و قبح نوشیدن آب ندارد به عبارت دیگر نوشیدن آب مباح است فارغ از اینکه فرد با چه تصوری آن را می خورد پس موضوع این چنین است که قبح فعلی ندارد ولی قبح فاعلی دارد مثل اینکه اگر فردی در حال غرق بوده و شخصی با جهل مرکب غریق را دشمن مولی دانسته و وی را به علت مخالفت با مولی نجات می دهد و بعد از نجات غریق متوجه می‌شود که از اولیاء مولی بوده است آیا در چنین مواردی می توان نجات دهنده را به علت اینکه قصد نجات دادن دشمن خدا را داشته می توان تعزیر نمود. به عبارت دیگر طبق گفته شیخ اعظم عقاب بر امر غیر اختیاری قبیح است ولی ترک عقاب بر امر غیر اختیاری قبیح نیست. آنچه به نظر می‌رسد این است که عقاب نجات دهنده مخالف مقتضای عقل است و حتی شک وجود دارد در اینکه آیا می توان وی را مستحق ثواب دانست یا خیر ؟ هم چنین طبق نظر محقق خراسانی ره در حاشیه کفایه قطع افراد بر خمر بودن آب موجب قبیح شدن آب نمی گردد و قطعیت افراد نمی تواند حسن را به قبیح تبدیل نماید و فرق است بین ما نحن فیه و ضرب طفل که با نیت تادیب حسن است و با نیت ایذاء قبیح است چون ملاک در این مورد بر نیت است نه موضوع خارجی و محقق خراسانی ره در حاشیه رسائل در مورد مانحن فیه فرموده اند ما قصد لم یقع و ما وقع لم یقصد در نتیجه حسن و قبح افعال و به عبارت دیگر احکام و قوانین بر موضوعات واقعی حمل می‌گردد نه بر موضوعات توهمی و تخیلی و در مورد سوال نیز چون جاساز کننده با توهم ممنوع بودن اقلام اقدام به جاسازی نموده و در واقع آنچه جاسازی شده ممنوع نبوده فلذا فاقد وصف کیفری م. ب. چون جرم بر جاسازی خمر بار شده نه بر قطع جاساز کننده بر خمر بودن آب به عبارت دیگر قطع زمانی موجب حرمت است که موضوعیت داشته باشد مگر اینکه مقدمات انجام شده دارای وصف کیفری باشد مثل ورود به عنف.