رد مال در کلاهبرداری در صورت تعدد شرکاء

الف) در ماده 125 قانون مجازات اسلامی سال 92 مصادیق شرکت در جرم را احصاء نموده است و در قسمت اخیر آن تصریح کرده است مجازات شریک در جرم مجازات فاعل مستقل است و جرم نیز مستند به رفتار همه آنها باشد، خواه رفتار هریک به تنهایی برای وقوع جرم کافی باشد، خواه نباشد و خواه اثر کار آنان مساوی باشد خواه متفاوت در این صورت شریک جرم محسوب می‌شود یعنی برای هر یک مجازات مستقل تعیین می‌گردد. ب) مطلب فوق تسری به مجازات داشته و در جرائم اقتصادی و جرائم علیه اموال استرداد مال به صاحب آن طبق قانون مستلزم تقدیم دادخواست برای مطالبه نداشته و دادسراو محاکم راساً باید به ضبط یا استرداد اموال حکم صادر نمایند لذا تعیین وتکلیف در مورد اموال در جرائم علیه اموال خود نوعی مجازات و بلکه جزء مجازات های اصلی م. ب.. از این حیث مجازات اصلی است که با مداقه در مفاد مقرراتی که راجع به کلاهبرداری و یا سرقت م. ب. مشاهده می‌شود که در کنار حبس و جزای نقدی استرداد اموال نیز از سوی مقنن مورد حکم واقع شده است لذا نه تنها مجازات تبعی یا تکمیلی نیست بلکه در موارد خاص و منصوص از نظر قانونی جزء مجازات های اصلی است و باید مورد حکم محاکم قرار گیرد و یا لااقل در حکم مجازات های اصلی باشد. ج) با توصیفات فوق قبل از اتخاذ تصمیم از سوی مراجع قضایی باید نکات زیر دقیقاً مشخص تا مورد حکم واقع شود: 1- آیا مال موجود است ؟ 2- در صورت موجود بودن و امکان استرداد در اختیار کدامیک از شرکای جرم می‌باشد؟ در این صورت اگر عین مال (مثل خودرو) موجود و در اختیار شخص خاصی از شرکای جرم باشد مال اخذ و به صاحب آن مسترد می‌شود. بقیه شرکاء مسئولیتی در قبال رد آن ندارند. در صورت عدم وجود مال در ید هیچ یک از شرکاء مثل آن و یا در صورت عدم وجود مثل قیمت آن باید بالمناصفه از سوی شرکاء به مالباخته اعاده و پرداخت گردد. زیرا اگر ذمه شرکاء را از باب ضمان بدانیم (در مقابل تضامنی) باید میان آنان بالسویه تقسیم وعهده دار خسارت و استرداد مال شوند. مسئولیت شرکاء تضامنی نیست چون در فقه شیعه و قانون مدنی مسئولیت و ضمان به صورت نقل ذمه به ذمه و مسئولیت است و مسئولیت تضامنی استثناء بر اصل است که نیازمند تصریح است مثل ماده 249 به بعد قانون تجارت در باب مسئولیت صادر کننده ضامن و ظهرنویس چک و یا ماده 402 تا 411 قانون مرقوم باب دهم مبحث ضمانت که تصریح به مسئولیت تضامنی شده است. در نتیجه مسئولیت شرکاء در استرداد مال مورد کلاهبرداری به صورت مساوی م. ب. اگر توان احراز مسئولیت هر یک نباشد ولی اگر امکان احراز مسئولیت باشد مثلاً ده کیلو طلا سرقت شده باشد و هر یک از شرکاء سهم خود را از قبل شرکت در جرم سرقت از طلا گرفته باشند لذا هر میزان که در اختیار هر یک از شرکاء است به همان سهم باید مسترد نماید. در حالات مذکور اگر یکی از شرکاء کل مال مورد کلاهبرداری یا مسروقه را استرداد نماید مسئولیت رد مال از سوی سایر شرکاء مرتفع می‌شود. ب) برخلاف نظر بعضی از حقوق دانان که رد مال را در حکم غصب دانسته اند در شرع کلاهبرداری از مصادیق غصب نیست بلکه عنوان خاص تعزیری داشته که جزء تعزیرات منصوص شرعی است و تحت عنوان محتال مورد بحث واقع شده است و فرع بر غصب م. ب. و غصب عنوان خاص حقوقی مربوط به خود را داشته لذا مقررات غصب را نمی توانیم به کلاهبرداری تسری و مسئولیت رد مال مغصوبه را نسبت به غاصبین یا ایادی آنان ید تضامنی بدانیم ضمن اینکه در غصب مدنی موضوع اموال غیرمنقول است و در کلاهبرداری شامل هر دو نوع اموال یعنی منقول و غیرمنقول می‌شود. لهذا تفاوت وجود دارد و قابل تسری نیست. ت) اصل تفسیر مضیق قوانین کیفری به نفع متهم نیز حکم می کند بحث تضامن را منتفی بدانیم و هر یک را به نسبت آنچه که در اختیار دارند محکوم به رد مال نمائیم چیزی که اخذ نکرده است چگونه شریک آن را رد کند این با عدالت و منصفت قضایی نیز سازگارتر است.