ضمانت اجرای غیر قابل تجزیه بودن موضوع ارجاع شده به داوری

رأی دادگاه بدوی بتاریخ 28/2/94 اقای ح. الف. و خانم ش. الف. بوکالت از اقایان و خانمها 1- ح. 2- محمد ح. 3- الف. 4- ح. 5- م. 6- ل. 7- الف. شهرت همگی صف اراء دادخواستی بطرفیت اقایان ح. ه.د. و ر.الف. ه.د. با وکالت بعدی اقایان 1- الف. س.ب. 2- ح. م. بخواسته صدور حکم بر ابطال رای داوری مورخه 94/1/20 بانضمام مطالبه خسارات دادرسی را تقدیم نمودند مختصر ادعا وکلاء خ. ه. اینست 1- همانطوریکه در رای داوری نیز ذکر شده است بین طرفین دو قرار داد وجود داشته الف قرار داد مشارکت بتاریخ 8/5/88 فیمابین طرفین دعوی ب- قرار داد بیع شش واحد اپارتمان مورخ 1/9/90 فیمابین یکی از خ. ه. با همه خواندگان چون در قرار داد نخست بعد از تغییراتی نهایتا اقایان فرزاد طاووسی و مقصود رضوی داوران اختصاصی طرفین و الف. رمضانی بعنوان داور مرضی الطرفین برگزیده شده اند ( موضوع صورتجلسه 7/10/93 ) در حالیکه در قرار داد دوم یعنی قرار داد فروش شش واحد اپارتمان بموجب صورتجلسه مورخ 18/9/90 اشخاص دیگری بنام اقایان مهدی نجاتی و منصور لطفی بعنوان داوران مرضی الطرفین انتخاب کرده اند ن. ب. ا. داوران صادر کننده رای داوری حاضر ماموریتی برای رسیدگی به ان بخش از اختلاف که مربوط به دعوای شش واحد اپارتمان ها بوده و حکم به فسخ ان داده اند نداشته اند و این بخش از رای به استناد بندهای 2و3و6 ق ا د م باطل و بلا اثر است 2- قرار داد مشارکت در ساخت توسط همه موکلین مالک و همه خواندگان سازنده منعقد گردیده و داوران نیز تعیین گردیده اند ولیکن بعدا بموجب قرار داد متمم شماره در تاریخ 20/5/92 فقط بین یکی از مالکین (اقای ح. صف اراء ) و سازندگان امضاء شده سه نفر داور دیگر بنام های اقایان جواد مصباحی و مقصود رضوی و الف. رمضانی بعنوان هیات داوران بین طرف های امضاء کننده متمم تعیین شده اند بر این اساس معلوم و مبرهن است که بجز اقای ح. صف اراء سایر موکلین نه تنها نسبت به تعیین داور مشارکتی نداشته اند بلکه اصولا موافقت نامه داوری که مقید صلاحیت هیات داوران باشد را امضاء ننموده اند لذا رای داوری نسبت به ایشان باستناد بندهای 2و6 ماده 489 ق ا د م باطل و بلا اثر است 3- حتی رای داوری نسبت به خواهان ردیف اول نیز باطل و بی اعتبار است زیرا طرفین 3 نفر را با ذکر نام بعنوان هیات داوران برگزیده اند و حتی تصریح کرده اند که اقای الف. رمضانی داور مرضی الطرفین است لذا معلوم می شود شخص و شخصیت این سه داور قید تراضی بوده است چون داور مرضی الطرفین قبل از ختم دادرسی ( ب. ت. ب. ختم دادرسی موضوع بند 4 ماده 489 ق ا م ) شفاها و سپس کتبا استعفا کرده است لذا موافقت نامه داوری مشمول ماده 463 مزبور زایل و داوری مشمول ماده 463 ق ا د م شده و دعوی در صلاحیت دادگاه بوده است و رای داوری به دلیل انحلال موافقت نامه داوری باطل خواهد بود 4- چون پروسه داوری بیش از 5 سال و نیم طول کشیده است ( از تاریخ 8/5/88 لغایت 15/11/93 و موکلین تمدید صریحی در این خصوص ننموده اند حتی اگر صورتجلسه استناد خواندگان را نیز تمدید تلقی کنیم باز هم فقط د. ح. خ. ردیف اول موثر و سایر موکلین چنین تمدیدی ننموده اند و اقای ح. نیز اصالتا ان را امضاء کرده است لذا رای داوری به استناد بند 4 ماده 489 ق ا د م باطل و بلا اثر است 5-محدوده رسیدگی همین داوران در متمم شماره 2 قرار داد تعیین شده و ماموریت ایشان صرفا تعیین تکلیف خسارت و ضرر و زیان در صورت عدم انجام تعهد طرفین است در حالیکه رای داوری مزبور نشان می دهد اصولا داوران مقید به هیچ محدوده رسیدگی نبوده و در خصوص هر موضوع اعم از انچه از ایشان خواسته شده و نشده است اظهار نظر کرده اند لذا رای داوری باستناد بندهای 2و3 ماده 489 ق ا د م باطل و بلا اثر است 6- داور مرضی الطرفین اصولا در جریان داوری اقایان صادر کننده رای قرار نگرفته است و بخش مهم و اصلی از رسیدگی ایشان و تعیین کارشناس و صدور قرار کارشناسی و صدور رای بدون اطلاع داور مرضی الطرفین رخ داده است صورتجلسه یا قرار کارشناسی عرفا به امضای داور مرضی الطرفین نبوده و حتی کارشناس رسمی منتخب نیز نظریه را فقط خطاب به دو داور صادر کننده رای نوشته اند چون داوران صادر کننده رای نه فقط هیچ دعوت و اطلاعی خطاب به داور مرضی الطرفین بهای شرکت در جلسات شود و ارجاع به کارشناس بررسی نظریه کارشناسی و ... صادر نکرده اند ب. ت. ب. اینکه رای داوری بدون رعایت تشریفات قانونی داوران مجاز به صدور رای نموده اند باستناد بند 6 ماده 489 باطل و بلا اثر م. ب. 7- رای داوری در موارد عدیده بنحو اشکار خلاف قوانین موجد حق بخصوص مواد 10و219و220و221و227و230 بوده و صریح توافقات طرفین است بطور نمونه الف در صفحه 16 رای داوری تصریح شده که توافقات طرفین به سازنده تحمیل گردیده است و لذا چون این توافقات برخلاف عرف مسلم سازندگان است لذا توافقات مذکور را کنار نهاده اند در واقع عرف اثبات نشده یکجانبه ادعایی را به صریح توافقات طرفین مقدم داشته اند ب- در رای داوری برای خواندگان انهم در یک قرار داد مشارکت مدنی که هر دو طرف شریک یکدیگر می باشند و کار و فعالیت اجرایی سازنده بخشی از اورده اوست 18 درصد حق پیمانکاری در نظر گرفته اند و موکلین را به پرداخت ان محکوم کرده اند که اشکارا خلاف قرار داد طرفین و مواد 219و221 قانون مدنی است ج- از سوی دیگر طرفین در متمم مورخ 20/9/90 صریحا توافق کرده اند که در صورتیکه عملیات ساختمانی تا تاریخ 20/2/91 تمام نشود به ازای هر روز مبلغ چهار ملیون ریال خسارت تاخیر در ایفای تعهد از سوی سازندگان به مالک داده می شود این توافق نامه مطابق ماده 230 قانون مدنی لازم الاتباع است و هیات داوری برخلاف این توافق و ماده 230 ق.م رای صادر کند. ضمنا در متمم مورخ 20/9/90 طرفین صریحا تراضی کردند که به دلیل تاخیر قبلی سازندگان ایشان مکلفند از تاریخ 11/5/91 به بعد خسارت تاخیر تادیه روزانه قراردادی به مبلغ چهار ملیون را بپردازند لذا داوران براساس مواد 219 و 230 و 10 قانون مدنی خسارت را نادیده و به طرف متخلف پاداش دهند . 8- یکی از استدلال ها و استنادات داوران صادرکننده برای محکوم کردن موکلین اقرار آقای ح. ص.الف. است دراین خصوص باید گفت که اولا نامبرده هرگز چنین اقراری ننموده است و اگر د ل. بر صدور چنین اقرار ادعایی دارند ارائه کنند ، درثانی به فرض که آقای ح. صف آرا اقرار کرده باشد ، اقرار وی اثری د. ح. سایر خواندگان داوری نداشته است.لذا در نهایت به استناد جهات مذکور و لوایح تقدیمی از دادگاه درخواست صدور حکم به بطلان رای داوری را نمودند. وکلای مدافع خواندگان نیز با تقدیم لایحه شماره 1060 مورخ 21/4/94 در رد ادعای خواهان ها، در دوبند چنین اظهار نمودند. الف ) رد ادعای خوهان که در قرار توقف اجرای رای داور مورد استناد واقع گردیده است : 1-ایراد عدم امضای رای داور توسط داور سوم به موجب ماده 484 ق.آ.د.م داوران باید از جلسه ای که برای رسیدگی یا مشاوره یا صدور رای تشکیل می شود مطلع باشند و اگر داور از شرکت در جلسه یا دادن رای ، یا امضای آن امتناع نماید رایی که با اکثریت صادر می شود مناط اعتبارات مگر اینکه در قرارداد ترتیب دیگری مقرر شده باشد.با عنایت به مقرره قانونی استدلال همکار محترم در خلط موضوع با ماده 463 ق.آد.م مخدوش است. چرا که با وجود نص صریح ماده 484ق.آد.م و صراحت شرط داوری موجود در قراردادها و متمم های تنظیمی که رای اکثریت داوران را مناط اعتبار قرارداده است در مانحن فیه استناد به ماده 463ق.آ.دم اجتهاد در برابر نص است. و اگر چنین باشد عملا هیچ داوری سه نفره ای منجر به نتیجه نخواهد شد . قانونگذار با مدنظر داشتن همین موضوع به ویژه در داوری هایی که داور منفرد نمی باشد به جهت جلوگیری از خلل در کار هیات داوری ماده 484ق.آد.م را وضع نموده که به صراحت در منفرد بودن داور موضوع 463ق.آد.م و هیات داوری موضوع ماده 484 قانون آشکار م. ب.. شاید تنها جایی که ماده 463 حاکم بر ماده 484 باشد را بتوان در فرضی جستجو کرد که کلیه اعضای هیات داوری سه نفره از شرکت در جلسه داوری یا امضای رای داور امتناع نمایند . که دراین صورت رسیدگی در صلاحت دادگاه است. لیکن در فرضی که یکی از اعضای هیات سه نفره از شرکت در جلسه یا امضای رای امتناع نماید. منطقا و به صراحت قانون رای اکثریت داوران واجد اعتبارات با عنایت به مراتب فوق داور سوم آقای …. رمضانی از جلسات داوری ، آگاه بوده است و در خصوص مواردی از داوری اظهار نظر قبل از رای داشته اند. استعفای داوری بعد از صدور رای داوری ، نه تنها خللی بر رای داور وارد نمی کند بلکه از انگیزه های مورد مذکور در صدر ماده 484ق.آ.دم است. 2- ایراد خارج از مهلت بودن رای داور به موجب صورت جلسه مورخ 21/12/93 که متاسفانه همکار محترم پیوست دادخواست تقدیمی خود ننموده اند. مهلت داوری تا آخر فروردین ماه سال 1394 تمدید شده و این درحالی است که رای داوری در تاریخ 20/1/94 صادر گردیده و اشاره به این موضوع خالی از لطف نیست که اطاله مدت رسیدگی در مرجع داوری همانگونه که داوران نیز در رای خود اشاره کرده اند به سبب رویکرد منفعت طلبانه خواهان ، عدم پایبندی به راهکارهای پیشنهادی داوران ، تعویض مکرر داوران معرفی شده از سوی شخص خواهان بوده است. در خواست طرفین قرارداد در تاریخ 21/12/93 مبنی بر صدور رای نهایی تا تاریخ 31/1/94 بلاشک موجب در موعد تلقی شدن رای داوری و خروج موضوعی رای صادره از بند 4 ماده 489 ق.آ.د.م م. ب. . ب- پاسخ به سایر ایرادات مطروحه در دادخواست تقدیمی خواهان 1- ایراد استعفای داور سوم قبل از ختم جریان داوری - وکیل محترم خواهان با ظرافت و با الفاظ سعی نموده اند که استعفای داور سوم و امتناع ایشان را از امضای صورت جلسه داوری مشمول ماده 463 جلوه دهند . و موضوع را مدخل بند 2 و 6 ماده 489 ق.آد.م بداند صرف نظر ازینکه مطابق استدلالات مندرج در بند 1 قسمت الف لایحه تقدیمی حاضر موضوع مشمول ماده 489ق.آ.د.م است چرا که تاریخ صدور رای ، 20/1/94 بوده که داور سوم از امضای آن امتناع نموده است و تاریخ استعفای داور مذکور ( آقای …. رمضانی ) 29/1/94 م. ب.. لذا استعفای ایشان بعد از صدور رای داوری با ملاک قراردادن بند یک قسمت الف لایحه حاضر یقینا منشا اثر خواهد بود. 2- ایراد تفکیک داوران قرارداد مشارکت از داوران مبایعه نامه به موجب متمم شماره 2 مورخ 20/5/92 در بند ب آن ، طرفین داورانی که رای حاضر را صادر نموده اند ، انتخاب نموده و تصریح کرده اند که سایر توافقات قبلی در خصوص داوران کان لم یکن تلقی می گردد لذا هرچند صحیح است که عقد مشارکت از عقد مبایعه نامه مجزا بوده و داوران عقود مذکور با یکدیگر متفاوتند. لیکن در متمم شماره 2صورت جلسه مورخ 21/12/93 آن بخش از واقعیت کتمان شده است که داوران حاضر را ملزم به اظهار نظر درخصوص هردو قرار داد مذکور می نماید. 3- ایرادات وکیل خ. د. خ. نظریه کارشناسی - وکیل خ. م. ا. که از کارشناس و نظریه کارشناسی نه موکلش و نه داور سوم اطلاعی نداشته اند. در پاسخ به موارد ذیل اشاره کرده اند اولا، داور اختصاصی خواهان آقای … در تعیین و انتخاب و ارجاع امر به کارشناس مستقیما ذی مدخل بوده و هیچ گونه نمی توان پذیرفت داور تعیینی خواهان از کارشناسی آگاه و خود ایشان ناآگاه بوده است ثانیا داوران طرفین به کرات هردو مذاکرات حضوری و تلفنی را داور سوم داشته اند و نظریه کارشناس به سمع و نظر ایشان رسیده است. 4- ایراد عدم امضای توافق نامه داوری توسط شش تن از خوهان ها همان گونه که سابقا اشاره شد متاسفانه دادخواست تقدیمی خ. ه. سعی وافری بر کتمان حقیقت و به لسان دیگر از بیان جمله لا اله الا الله تا لا اله آن را دارند در مانحن فیه هرچند صحیح است که قراردادهای تنظیمی فقط به امضای آقای ح. صف آرا رسیده لیکن در کلیه قرارداد ها ذکر شده که امضای ایشان اصالتا از طرف خود و وکالتا از طرف خود و وکالتا از طرف فرزندان م. ب..با تصریح اختیارات مندرج در مواد 35 و 36 ق.آ.د.م در وکالت نامه رسمی موصوف را برابر هرگونه نظر شاذی که محدودیت های وکیل رسمی را همچون وکیل دادگستری در ارجاع دعوی به داوری می داند مسدود نموده است. آقای صف آرا بر اساس این وکالت نامه حق اختیار و .... هرگونه قرارداد با هرگونه شرطی را دارا بوده است و خوشبختانه تصریح به مواد 35 و 36 ق.آ.د.م در وکالت نامه جای هیچ گونه تردیدی در جهت ارجاع امر به داوری توسط نامبرده اصالتا و وکالتا باقی نگذارده است. 5-ایرادات عنوان شده در تعارض رای داوری با قوانین موجد حق -صرف نظر از اینکه وکیل خواهان علت مغایرت رای صادره را با قوانین موجد حق در بیان عبارات کلی از جمله صدور حکم بر اساس ادعای یک طرفه و غیر مستند و نادیده گرفتن حق موکل در خصوص تعهدات قراردادی طرف مقابل عنوان می نماید . بدیهی است ادعاهای مطروحه که بیانی کلی است بی اساس بوده و عند اللزوم در صورت صلاحدید دادگاه به تفصیل در جلسه رسیدگی بحث خواه گردید. لیکن پرواضح است که هیچ یکی از مستندات و مفاد رای داوری صادره با قوانین جمهوری اسلامی ایران و شرع مقدس در تعارض نمی باشد در پایان با عنایت به اینکه رای داوری حاضر ، حاصل سال ها زحمت در جهت حل اختلاف و عبور از موانع ایجاد شده توسط خواهان بوده و به جرات از محدود آراء داوری است . ضمن توجه به موازین حقوقی به پشتوانه یک کار کارشناسی منسجم صادر گردیده تقاضا دارد با رد درخواست ابطلال آن در جهت وسعه فرهنگ حل اختلاف از طریق داوری که مزین به فقه امامیه و آیات قرآنی است اتخاذ تصمیم فرمایید. اینک دادگاه از توجه به محتویات پرونده و دلایل و مدارک ابرازی و نحوه اظهارات و مدافعات طرفین, ادعای وکلای خواهان را بنا به دلایل ذیل قابل پذیرش دانسته و رأی داوران اختصاصی طرفین را قابل تأیید نمی داند. زیرا اولاً رأی داوران در خصوص قرارداد فروش شش واحد آپارتمان موضوع قرارداد مورخ 1/9/90 طرفین را به لحاظ اینکه قرارداد مذکور مستقل و منفک از قرارداد مشارکت در ساخت مورخ 8/5/88 تنظیمی فی مابین طرفین م. ب. و همچنین هیأت داوری در قرارداد فوق الذکر اشخاص دیگری ب. غ. از داوران صادرکننده رأی میباشند. فلذا هیأت داوری صادرکننده رأی مجاز به رسیدگی به موضوع اختلاف طرفین در مورد بیع شش واحد نبودند و از این اختیارات قانونی تجاوز نمودند زیرا هیأت داوری مکلف بودند در محدوده قلمرو داوری و موافقت نامه داوری را که به عنوان داور مرضی الطرفین انتخاب شده اند رسیدگی و اظهارنظر نمایند بنابراین دفاعیه وکلای خواندگان در لایحه تقدیمی مبنی براینکه طرفین دعوا در متمم تنظیمی مورخ 20/5/92 تصریح کرده اند سایر توافق قبلی در خصوص شش دستگاه آپارتمان جزو صلاحیت داوران بوده . نامبردگان ملزم بوده اند به هردو قرارداد مذکور اظهارنظر نمایند غیرمدلل است چراکه حق رسیدگی به اختلاف از طریق داوری یک امر استثنایی است و انجام هرگونه توافق جدیدی در امر داوری مستلزم تصریح و ذکر آن م. ب. در ضمن وفق مقررات ماده458ق.آ.د.م در هرمورد که موضوع به داوری ارجاع میشود باید موضوع اختلاف و مدت داوری و مشخصات طرفین و داور و یا داوران بطوری که رافع اشتباه باشد تعیین گردد درحالی که در متمم استنادی خواندگان چنین تصریحی بر تغییر داوران قرارداد بیع شش دستگاه آپارتمان به داوران صادرکننده رأی وجود ندارد و همچنین داوران قرارداد فوق (شش واحدآپارتمان) عزل نشده اند لهذا رسیدگی داوران درمورد شش دستگاه آپارتمان مشمول بندهای 3و6 ماده 489 ق.آ.د.م میگردد در ثانی رأی هیأت داوری درخصوص خواهان های ردیف دوم به بعد فاقد اعتبار قانونی و مشمول بندهای 1و6 ماده489 ق.آ.د.م است, چراکه خواهان ردیف اول به موجب وکالت نامه شماره 9103 مورخ 18/3/89 باوجود داشتن کلیه اختیارات مندرج در مواد 35و36 قانون مرقوم کلیه اختلافات مقرر در قرارداد مشارکت را بدون تصریح ارجاع به داوری و تعیین داوران اختصاصی نموده اند درحالیکه به دلالت تبصره 1 ماده 35 قانون مذکور مقرر گردیده (اشاره به شماره های یادشده در این ماده بدون ذکر موضوع آن تصریح محسوب نمی شود) ب. ت. ب. اینکه در وکالت نامه مذکور فقط شماره های مواد ذکر شده و حتی به شماره های بندهای مقرر در ماده 35 اشاره نگردیده است فلذا به طریق اولی چنین اختیاری قانوناً به خواهان ردیف اول تفویض نشده تا نامبرده حق تعیین داوری و ارجاع امر به داوری را داشته باشد بنابراین دفاع وکلای خواندگان (مبنی براینکه تصریح اختیارات مندرج در موارد 35و36 ق.آ.د.م در وکالت نامه موصوف راه را بر هرگونه نظر شاذی که محدودیت های وکیل رسمی همچون وکیل دادگستری در ارجاع دعوا به داوری میداند مسدود نموده است و خواهان ردیف اول براساس وکالت نامه حق اختیار و انعقاد هرگونه قرارداد با هرشرطی را دارا بوده است) فاقد محمل قانونی و مردود م. ب. چون خواهان ردیف اول اختیارات قانونی نسبت به دیگر خ. ه. بر ارجاع و تعیین داوری نداشته است, و به استناد وکالت هم اقدامی نکرده است ثالثاً صدور رأی اعضای هیأت داوری بلحاظ عدم تمدید قانونی مطابق تبصره ماده 484 ق.آ.د.م خارج از مهلت م. ب. چونکه طرفین مطابق صورت جلسه مورخ 21/12/93 قصد و تصریح در تمدید مدت شرط داوری بطور قانونی نداشته اند بلکه صرفاً تأکید بر صدور رأی برای پایان فروردین داشته اند که دلالت بر تمدید مهلت داوری نیست. ن. ب. ا. مدت داوری حسب اقرار و اذعان طرفین چهارسال قبل شروع شده و در این مدت هیچگونه د ل. بر تمدید آن نبوده است و صورت جلسه مذکور نیز پس از اتمام جلسه داوران به دلالت تبصره ماده484 قانون فوق به پایان رسیده است لذا در این وضعیت تمدید مجدد داوری پس از انقضای داوری بوده که موجب احیای داوری نمیگردد درحالی که داوران مطابق مقرارات مکلف بوده اند مأموریت خود را پس از اعلام قبولی در مهلت سه ماه قانونی انجام و رأی خود را صادر کنند. در ضمن استناد خوانده به تمدید داوری در متمم قراراداد قابل قبول نمیباشد زیرا از مفاد آن چنین توافقی حاصل نمیشود و مضاف بر اینکه شرط تمدید بدون ضابطه, منتهی به غرر طرفین در معامله میشود و این شرط خلاف مقتضای ذات داوری و فلسفه تشکیل آن است علاوه بر آن چون خواهان ردیف اول اختیار قانونی برای تمدید مدت داوری از ناحیه دیگر خ. ه. نداشته اند بنابراین عدم تمدید خواهان های ردیف دوم به بعد در متمم نیز موجب میگردد صدور رأی داوران خارج از مهلت قانونی تلقی گردد. رابعاً به موجب بند6 قرارداد مشارکت طرفین هیأت داوری مجاز به رسیدگی درمورد ادعای خواهان با موضوع خواسته خسارت تأخیر در ایفای تعهد علیه خواندگان نبوده اند زیرا این قسمت از خواسته مستثنی از قلمرو هیات بوده که داوران حکم بطلان دعوای خ. ه. صادر نمودند ن. ب. ا. داوران بدون مجوز رسیدگی به دعوایی نموده اند در حالیکه قانوناً حق مداخله نداشته اند و همچنین حکم به استرداد چک تضمینی داده اند که چک مذکور بابت تضمین خسارت خ. ه. بوده است فلذا داوران مجاز به رسیدگی نبوده و خارج از قلمرو داوری رسیدگی و اظهار نظر نموده اند و بدون درنظر گرفتن حقوق مکتسبه خ. ه. حکم به بی حقی خ. ه. صادر کرده اند فلذا رأی مذکور در این قسمت ضمن اینکه خلاف موجد حق و مشمول بند1 ماده489 م. ب. تصمیم مذکور مشمول بند6 همان قانون(غیرمجاز بودن داوران) نیز تلقی میگردد. خامساً استدلال و استنباط داوران در صفحه 16 رأی که موجب بی حقی خ. ه. شده مبنی بر اینکه (بسیاری از تعهداتی که بر سازنده و مجری تحمیل گردیده است موافقتی با عرف مسلم قراردادی مشارکت در ساخت ندارد) فاقد وجاهت قانونی است, زیرا داوران توافقات قراردادی را به دلیل مخالفت با عرف بی اعتبار تلقی نموده اند درحالی که مسلم است به موجب مواد10و219 ق.م توافق صریح طرفین بر عرف از باب اصول حقوقی رجحان دارد فلذا در صورت توافق قانونی طرفین بی اعتباری آن بنا به قاعده عرف فاقد منقصت حقوقی است که مرقومه مرحوم کاتوزیان در کتاب نظم کنونی موید این ادعا است (مفاد قرارداد بر حکم عرف و قانون تکمیلی اولویت دارد خواه صریح باشد یا ضمنی) لذا استدلال هیأت د اوری در جهت رد دعوای خ. ه. برخلاف قانون و اصول دادرسی موضوع ماده 374 ق.آ.د.م م. ب..النهایه دادگاه بنا به مراتب موصوف ادعای وکلای خواهان را محمول بر صحت تشخیص مستندا به مواد 197و482 و بندهای 1و2و3و4و6ق ا د م حکم به بطلان رای داوری صادر و اعلام می دارد رای صادره حضوری ظرف 20 روز قابل تجدید نظر خواهی م. ب.. رئیس شعبه 206 دادگاه حقوقی تهران- علیرضا قربانی رأی دادگاه تجدیدنظر استان تجدیدنظرخواهی آقایان ح. و ر.الف. ه.د. با وکالت آقایان …. س.ب. و ح. م. بطرفیت آقایان و خانمها ح. ، الف. ، م. ، ح. ، ل. ، الف. و م. ص.الف. با وکالت آقای ح. الف. و خانم ش. الف. نسبت به دادنامه شماره 353-94/5/13 شعبه 206 دادگاله عمومی حقوقی تهران مشعر بر حکم به بطلان رأی داوری مورخ 94/1/20 وارد نیست . اولاً : متمم قرارداد مورخ 92/5/20 اشاره ای به وکالت آقای ح. ص.الف. از سایر مالکین ذی مدخل در قرارداد مشارکت ندارد ب. ت. ب. مفاد قرارداد مشارکت و روابط حاکم بر طرفین ، لزوم ذکر وکالت و نمایندگی امضاء کننده متمم به تبعیت از قرارداد اولیه محرز و به این جهت توافق به داوری د. ح. سایر تجدیدنظرخواهان نافذ نبوده است . ثانیاً متمم 92/5/20 پیرو قرارداد مشارکت 88/5/8 و متمم شماره یک آن نوشته شده و همچنانکه در آن مورد تصریح قرار گرفته است ، کلیه توافقات آن متمم صرفاً ناظر به آن قرارداد مشارکت و متمم بوده و قابل تسری به سایر معاملات و قراردادهای دیگر فیمابین نبوده و به لحاظ استقلال موضوعی هر یک از عقود مشارکت و بیع ، به جهت عدم تصریح ، مفاد توافق به داوری در متمم 92/5/20 صرفاً در مورد مشارکت و بین امضاء کنندگان قابل ترتیب اثر بوده است فلذا صدور رأی در مورد قراردادهای دیگر خارج از حدود اختیار داوران بوده است . و از جانب دیگر ب. ت. ب. قابل تجزیه نبودن موضوع قرارداد مشارکت و جنبه اضراری آن نسبت به حصه سایر مالکین و مباینت با قوانین موجد حق از جمله مقررات مواد 226 و 10 و 230 قانون مدنی ، تجدیدنظرخواهی مؤثر در نقض و تخدیش دادنامه تجدیدنظرخواسته بلحاظ صدق بندهای 1 ، 2 ، 3 و 6 ماده 489 قانون آیین دادرسی مدنی بر موضوع ، نبوده و دادگاه به استناد ماده 358 این قانون ضمن رد تجدیدنظرخواهی دادنامه موصوف را در نهایت تأیید می نماید . این رأی قطعی است. شعبه15 دادگاه تجدید نظر استان تهران - مستشار و مستشار سید عطا قیصری - محمدجواد علائی فهرست دادگاه بدوی دادگاه تجدیدنظر استان نقد رأی ضمانت اجرای غیر قابل تجزیه بودن موضوع ارجاع شده به داوری موضوع این پرونده، درخواست ابطال رای داوری صادره به تاریخ 20/1/94 است. درخواست مذکور به دلایل متعددی از جمله عدم صلاحیت داوران و تخلفات قانونی در روند داوری مطرح گردیده است. متقاضیان ابطال، مدعی‌اند که رای داوری به دلیل عدم رعایت موازین قانونی و عدم صلاحیت داوران در رسیدگی به موضوع قراردادهای مختلف، باطل است. <br>دفاعیات طرف مقابل بر اساس صحت رای داوری و استناد به مواد قانونی، از جمله ماده 484 قانون آیین دادرسی مدنی، ارائه شده است. دادگاه بدوی پس از بررسی ادعاها و مستندات، رای داوری را به دلایل متعدد از جمله عدم صلاحیت داوران و عدم رعایت تشریفات قانونی، باطل اعلام و خواسته متقاضیان را تایید نمود. <br>در ادامه، تجدیدنظرخواهی طرف مقابل به دلیل عدم وجود وکالت معتبر و عدم امکان تسری توافق به داوری به سایر قراردادها، از سوی دادگاه تجدیدنظر رد گردید و رای بدوی تایید شد. رای دادگاه تجدیدنظر قطعی و غیرقابل اعتراض اعلام گردید. تاریخ دادنامه قطعی: 1395/01/29 شماره دادنامه قطعی: --- پیام: هر گاه تعدادی از طرفین قرارداد؛ موضوع معامله را به داوری ارجاع دهند و موضوع ارجاع شده به داوری غیر قابل تجزیه باشد و رای صادره نسبت به حصه سایر اطراف قرارداد اضراری باشد؛ رای داوری قابل ابطال است. شماره پرونده: --- شماره دادنامه: --- تاریخ: 1394/05/13 به تاریخ 28/2/94 اقای ح. الف. و خانم ش. الف. به وکالت از اقایان و خانمها 1 - ح. 2 - محمد ح. 3 - الف. 4 - ح. 5 - م. 6 - ل. 7 - الف. شهرت همگی صف اراء د. ب. ط. اقایان ح. ه.د. و ر.الف. ه.د. با وکالت بعدی اقایان 1 - الف. س.ب. 2 - ح. م. به خواسته صدور حکم بر ابطال رای داوری مورخه 94/1/20 بانضمام مطالبه خسارات دادرسی را تقدیم نمودند مختصر ادعا وکلاء خ. ه. اینست 1 - همانطوریکه در رای داوری نیز ذکر شده است بین طرفین دو قرار داد وجود داشته الف قرار داد مشارکت به تاریخ 8/5/88 فیمابین طرفین دعوی ب- قرار داد بیع شش واحد اپارتمان مورخ 1/9/90 فیمابین یکی از خ. ه. با همه خواندگان چون در قرار داد نخست بعد از تغییراتی نهایتا اقایان فرزاد طاووسی و مقصود رضوی داوران اختصاصی طرفین و الف. رمضانی به عنوان داور مرضی الطرفین برگزیده شده اند (موضوع صورتجلسه 7/10/93 ) در حالی که در قرار داد دوم یعنی قرار داد فروش شش واحد اپارتمان به موجب صورتجلسه مورخ 18/9/90 اشخاص دیگری به نام اقایان مهدی نجاتی و منصور لطفی به عنوان داوران مرضی الطرفین انتخاب کرده اند ن. ب. ا. داوران صادر کننده رای داوری حاضر ماموریتی برای رسیدگی به ان بخش از اختلاف که مربوط به دعوای شش واحد اپارتمان ها بوده و حکم به فسخ ان داده اند نداشته اند و این بخش از رای به استناد بندهای 2 و 3 و 6 ق ا د م باطل و بلا اثر است 2 - قرار داد مشارکت در ساخت توسط همه موکلین مالک و همه خواندگان سازنده منعقد گردیده و داوران نیز تعیین گردیده اند ولیکن بعدا به موجب قرار داد متمم شماره در تاریخ 20/5/92 فقط بین یکی از مالکین (اقای ح. صف اراء) و سازندگان امضا شده سه نفر داور دیگر به نام های اقایان جواد مصباحی و مقصود رضوی و الف. رمضانی به عنوان هیات داوران بین طرف های امضا کننده متمم تعیین شده اند بر این اساس معلوم و مبرهن است که بجز اقای ح. صف اراء سایر موکلین نه تنها نسبت به تعیین داور مشارکتی نداشته اند بلکه اصولا موافقت نامه داوری که مقید صلاحیت هیات داوران باشد را امضا ننموده‌اند لذا رای داوری نسبت به ایشان به استناد بندهای 2 و 6 ماده 489 ق ا د م باطل و بلا اثر است 3 - حتی رای داوری نسبت به خواهان ردیف اول نیز باطل و بی اعتبار است زیرا طرفین 3 نفر را با ذکر نام به عنوان هیات داوران برگزیده اند و حتی تصریح کرده اند که اقای الف. رمضانی داور مرضی الطرفین است لذا معلوم می‌شود شخص و شخصیت این سه داور قید تراضی بوده است چون داور مرضی الطرفین قبل از ختم دادرسی (ب. ت. ب. ختم دادرسی موضوع بند 4 ماده 489 ق ا م) شفاها و سپس کتبا استعفا کرده است لذا موافقت نامه داوری مشمول ماده 463 مزبور زایل و داوری مشمول ماده 463 ق ا د م شده و دعوی در صلاحیت دادگاه بوده است و رای داوری به دلیل انحلال موافقت نامه داوری باطل خواهد بود 4 - چون پروسه داوری بیش از 5 سال و نیم طول کشیده است (از تاریخ 8/5/88 لغایت 15/11/93 و موکلین تمدید صریحی در این خصوص ننموده‌اند حتی اگر صورتجلسه استناد خواندگان را نیز تمدید تلقی کنیم باز هم فقط د. ح. خ. ردیف اول موثر و سایر موکلین چنین تمدیدی ننموده‌اند و اقای ح. نیز اصالتا ان را امضا کرده است لذا رای داوری به استناد بند 4 ماده 489 ق ا د م باطل و بلا اثر است 5 - محدوده رسیدگی همین داوران در متمم شماره 2 قرار داد تعیین شده و ماموریت ایشان صرفا تعیین تکلیف خسارت و ضرر و زیان در صورت عدم انجام تعهد طرفین است در حالی که رای داوری مزبور نشان می دهد اصولا داوران مقید به هیچ محدوده رسیدگی نبوده و در خصوص هر موضوع اعم از انچه از ایشان خواسته شده و نشده است اظهار نظر کرده اند لذا رای داوری به استناد بندهای 2 و 3 ماده 489 ق ا د م باطل و بلا اثر است 6 - داور مرضی الطرفین اصولا در جریان داوری اقایان صادر کننده رای قرار نگرفته است و بخش مهم و اصلی از رسیدگی ایشان و تعیین کارشناس و صدور قرار کارشناسی و صدور رای بدون اطلاع داور مرضی الطرفین رخ داده است صورتجلسه یا قرار کارشناسی عرفا به امضای داور مرضی الطرفین نبوده و حتی کارشناس رسمی منتخب نیز نظریه را فقط خطاب به دو داور صادر کننده رای نوشته اند چون داوران صادر کننده رای نه فقط هیچ دعوت و اطلاعی خطاب به داور مرضی الطرفین بهای شرکت در جلسات شود و ارجاع به کارشناس بررسی نظریه کارشناسی و... صادر نکرده اند ب. ت. ب. اینکه رای داوری بدون رعایت تشریفات قانونی داوران مجاز به صدور رای نموده‌اند به استناد بند 6 ماده 489 باطل و بلا اثر م. ب. 7 - رای داوری در موارد عدیده به نحو اشکار خلاف قوانین موجد حق بخصوص مواد 10 و 219 و 220 و 221 و 227 و 230 بوده و صریح توافقات طرفین است به طور نمونه الف در صفحه 16 رای داوری تصریح شده که توافقات طرفین به سازنده تحمیل گردیده است و لذا چون این توافقات برخلاف عرف مسلم سازندگان است لذا توافقات مذکور را کنار نهاده اند در واقع عرف اثبات نشده یکجانبه ادعایی را به صریح توافقات طرفین مقدم داشته اند ب- در رای داوری برای خواندگان انهم در یک قرار داد مشارکت مدنی که هر دو طرف شریک یکدیگر می‌باشند و کار و فعالیت اجرایی سازنده بخشی از اورده اوست 18 درصد حق پیمانکاری در نظر گرفته اند و موکلین را به پرداخت ان محکوم کرده اند که اشکارا خلاف قرار داد طرفین و مواد 219 و 221 قانون مدنی است ج- از سوی دیگر طرفین در متمم مورخ 20/9/90 صریحا توافق کرده اند که در صورتی که عملیات ساختمانی تا تاریخ 20/2/91 تمام نشود به ازای هر روز مبلغ چهار ملیون ریال خسارت تاخیر در ایفای تعهد از سوی سازندگان به مالک داده می‌شود این توافق نامه مطابق ماده 230 قانون مدنی لازم الاتباع است و هیات داوری برخلاف این توافق و ماده 230 ق.م رای صادر کند. ضمنا در متمم مورخ 20/9/90 طرفین صریحا تراضی کردند که به دلیل تاخیر قبلی سازندگان ایشان مکلفند از تاریخ 11/5/91 به بعد خسارت تاخیر تادیه روزانه قراردادی به مبلغ چهار ملیون را بپردازند لذا داوران براساس مواد 219 و 230 و 10 قانون مدنی خسارت را نادیده و به طرف متخلف پاداش دهند. 8 - یکی از استدلال ها و استنادات داوران صادرکننده برای محکوم کردن موکلین اقرار آقای ح. ص.الف. است دراین خصوص باید گفت که اولا نامبرده هرگز چنین اقراری ننموده است و اگر د ل. بر صدور چنین اقرار ادعایی دارند ارائه کنند، درثانی به فرض که آقای ح. صف آرا اقرار کرده باشد، اقرار وی اثری د. ح. سایر خواندگان داوری نداشته است.لذا در نهایت به استناد جهات مذکور و لوایح تقدیمی از دادگاه درخواست صدور حکم به بطلان رای داوری را نمودند. وکلای مدافع خواندگان نیز با تقدیم لایحه شماره 1060 مورخ 21/4/94 در رد ادعای خواهان ها، در دوبند چنین اظهار نمودند. الف) رد ادعای خوهان که در قرار توقف اجرای رای داور مورد استناد واقع گردیده است: 1 - ایراد عدم امضای رای داور توسط داور سوم به موجب ماده 484 ق.آ.د.م داوران باید از جلسه ای که برای رسیدگی یا مشاوره یا صدور رای تشکیل می‌شود مطلع باشند و اگر داور از شرکت در جلسه یا دادن رای، یا امضای آن امتناع نماید رایی که با اکثریت صادر می‌شود مناط اعتبارات مگر اینکه در قرارداد ترتیب دیگری مقرر شده باشد.با عنایت به مقرره قانونی استدلال همکار محترم در خلط موضوع با ماده 463 ق.آد.م مخدوش است. چرا که با وجود نص صریح ماده 484 ق.آد.م و صراحت شرط داوری موجود در قراردادها و متمم های تنظیمی که رای اکثریت داوران را مناط اعتبار قرارداده است در مانحن فیه استناد به ماده 463 ق.آ.دم اجتهاد در برابر نص است. و اگر چنین باشد عملا هیچ داوری سه نفره ای منجر به نتیجه نخواهد شد. قانونگذار با مدنظر داشتن همین موضوع به ویژه در داوری هایی که داور منفرد نمی‌باشد به جهت جلوگیری از خلل در کار هیات داوری ماده 484 ق.آد.م را وضع نموده که به صراحت در منفرد بودن داور موضوع 463 ق.آد.م و هیات داوری موضوع ماده 484 قانون آشکار م. ب.. شاید تنها جایی که ماده 463 حاکم بر ماده 484 باشد را بتوان در فرضی جستجو کرد که کلیه اعضای هیات داوری سه نفره از شرکت در جلسه داوری یا امضای رای داور امتناع نمایند. که دراین صورت رسیدگی در صلاحت دادگاه است. لیکن در فرضی که یکی از اعضای هیات سه نفره از شرکت در جلسه یا امضای رای امتناع نماید. منطقا و به صراحت قانون رای اکثریت داوران واجد اعتبارات با عنایت به مراتب فوق داور سوم آقای …. رمضانی از جلسات داوری، آگاه بوده است و در خصوص مواردی از داوری اظهار نظر قبل از رای داشته اند. استعفای داوری بعد از صدور رای داوری، نه تنها خللی بر رای داور وارد نمی کند بلکه از انگیزه های مورد مذکور در صدر ماده 484 ق.آ.دم است. 2 - ایراد خارج از مهلت بودن رای داور به موجب صورت جلسه مورخ 21/12/93 که متاسفانه همکار محترم پیوست دادخواست تقدیمی خود ننموده اند. مهلت داوری تا آخر فروردین ماه سال 1394 تمدید شده و این درحالی است که رای داوری در تاریخ 20/1/94 صادر گردیده و اشاره به این موضوع خالی از لطف نیست که اطاله مدت رسیدگی در مرجع داوری همانگونه که داوران نیز در رای خود اشاره کرده اند به سبب رویکرد منفعت طلبانه خواهان، عدم پایبندی به راهکارهای پیشنهادی داوران، تعویض مکرر داوران معرفی شده از سوی شخص خواهان بوده است. در خواست طرفین قرارداد در تاریخ 21/12/93 مبنی بر صدور رای نهایی تا تاریخ 31/1/94 بلاشک موجب در موعد تلقی شدن رای داوری و خروج موضوعی رای صادره از بند 4 ماده 489 ق.آ.د.م م. ب.. ب- پاسخ به سایر ایرادات مطروحه در دادخواست تقدیمی خواهان 1 - ایراد استعفای داور سوم قبل از ختم جریان داوری - وکیل محترم خواهان با ظرافت و با الفاظ سعی نموده‌اند که استعفای داور سوم و امتناع ایشان را از امضای صورت جلسه داوری مشمول ماده 463 جلوه دهند. و موضوع را مدخل بند 2 و 6 ماده 489 ق.آد.م بداند صرف نظر ازینکه مطابق استدلالات مندرج در بند 1 قسمت الف لایحه تقدیمی حاضر موضوع مشمول ماده 489 ق.آ.د.م است چرا که تاریخ صدور رای، 20/1/94 بوده که داور سوم از امضای آن امتناع نموده است و تاریخ استعفای داور مذکور (آقای …. رمضانی) 29/1/94 م. ب.. لذا استعفای ایشان بعد از صدور رای داوری با ملاک قراردادن بند یک قسمت الف لایحه حاضر یقینا منشا اثر خواهد بود. 2 - ایراد تفکیک داوران قرارداد مشارکت از داوران مبایعه نامه به موجب متمم شماره 2 مورخ 20/5/92 در بند ب آن، طرفین داورانی که رای حاضر را صادر نموده اند، انتخاب نموده و تصریح کرده اند که سایر توافقات قبلی در خصوص داوران کان لم یکن تلقی می‌گردد لذا هرچند صحیح است که عقد مشارکت از عقد مبایعه نامه مجزا بوده و داوران عقود مذکور با یکدیگر متفاوتند. لیکن در متمم شماره 2 صورت جلسه مورخ 21/12/93 آن بخش از واقعیت کتمان شده است که داوران حاضر را ملزم به اظهار نظر در خصوص هردو قرار داد مذکور می‌نماید. 3 - ایرادات وکیل خ. د. خ. نظریه کارشناسی - وکیل خ. م. ا. که از کارشناس و نظریه کارشناسی نه موکلش و نه داور سوم اطلاعی نداشته اند. در پاسخ به موارد ذیل اشاره کرده اند اولا، داور اختصاصی خواهان آقای … در تعیین و انتخاب و ارجاع امر به کارشناس مستقیما ذی مدخل بوده و هیچ گونه نمی توان پذیرفت داور تعیینی خواهان از کارشناسی آگاه و خود ایشان ناآگاه بوده است ثانیا داوران طرفین به کرات هردو مذاکرات حضوری و تلفنی را داور سوم داشته اند و نظریه کارشناس به سمع و نظر ایشان رسیده است. 4 - ایراد عدم امضای توافق نامه داوری توسط شش تن از خوهان ها همان گونه که سابقا اشاره شد متاسفانه دادخواست تقدیمی خ. ه. سعی وافری بر کتمان حقیقت و به لسان دیگر از بیان جمله لا اله الا الله تا لا اله آن را دارند در مانحن فیه هرچند صحیح است که قراردادهای تنظیمی فقط به امضای آقای ح. صف آرا رسیده لیکن در کلیه قرارداد ها ذکر شده که امضای ایشان اصالتا از طرف خود و وکالتا از طرف خود و وکالتا از طرف فرزندان م. ب..با تصریح اختیارات مندرج در مواد 35 و 36 ق.آ.د.م در وکالت نامه رسمی موصوف را برابر هرگونه نظر شاذی که محدودیت های وکیل رسمی را همچون وکیل دادگستری در ارجاع دعوی به داوری می داند مسدود نموده است. آقای صف آرا بر اساس این وکالت نامه حق اختیار و.... هرگونه قرارداد با هرگونه شرطی را دارا بوده است و خوشبختانه تصریح به مواد 35 و 36 ق.آ.د.م در وکالت نامه جای هیچ گونه تردیدی در جهت ارجاع امر به داوری توسط نامبرده اصالتا و وکالتا باقی نگذارده است. 5 - ایرادات عنوان شده در تعارض رای داوری با قوانین موجد حق -صرف نظر از اینکه وکیل خواهان علت مغایرت رای صادره را با قوانین موجد حق در بیان عبارات کلی از جمله صدور حکم بر اساس ادعای یک طرفه و غیر مستند و نادیده گرفتن حق موکل در خصوص تعهدات قراردادی طرف مقابل عنوان می‌نماید. بدیهی است ادعاهای مطروحه که بیانی کلی است بی اساس بوده و عند اللزوم در صورت صلاحدید دادگاه به تفصیل در جلسه رسیدگی بحث خواه گردید. لیکن پرواضح است که هیچ یکی از مستندات و مفاد رای داوری صادره با قوانین جمهوری اسلامی ایران و شرع مقدس در تعارض نمی‌باشد در پایان با عنایت به اینکه رای داوری حاضر، حاصل سال ها زحمت در جهت حل اختلاف و عبور از موانع ایجاد شده توسط خواهان بوده و به جرات از محدود آراء داوری است. ضمن توجه به موازین حقوقی به پشتوانه یک کار کارشناسی منسجم صادر گردیده تقاضا دارد با رد درخواست ابطلال آن در جهت وسعه فرهنگ حل اختلاف از طریق داوری که مزین به فقه امامیه و آیات قرآنی است اتخاذ تصمیم فرمایید. اینک دادگاه از توجه به محتویات پرونده و دلایل و مدارک ابرازی و نحوه اظهارات و مدافعات طرفین, ادعای وکلای خواهان را بنا به دلایل ذیل قابل پذیرش دانسته و رای داوران اختصاصی طرفین را قابل تایید نمی داند. زیرا اولا رای داوران در خصوص قرارداد فروش شش واحد آپارتمان موضوع قرارداد مورخ 1/9/90 طرفین را به لحاظ اینکه قرارداد مذکور مستقل و منفک از قرارداد مشارکت در ساخت مورخ 8/5/88 تنظیمی فی مابین طرفین م. ب. و همچنین هیات داوری در قرارداد فوق الذکر اشخاص دیگری ب. غ. از داوران صادرکننده رای میباشند. فلذا هیات داوری صادرکننده رای مجاز به رسیدگی به موضوع اختلاف طرفین در مورد بیع شش واحد نبودند و از این اختیارات قانونی تجاوز نمودند زیرا هیات داوری مکلف بودند در محدوده قلمرو داوری و موافقت نامه داوری را که به عنوان داور مرضی الطرفین انتخاب شده اند رسیدگی و اظهارنظر نمایند بنابراین دفاعیه وکلای خواندگان در لایحه تقدیمی مبنی براینکه طرفین دعوا در متمم تنظیمی مورخ 20/5/92 تصریح کرده اند سایر توافق قبلی در خصوص شش دستگاه آپارتمان جزو صلاحیت داوران بوده. نامبردگان ملزم بوده اند به هردو قرارداد مذکور اظهارنظر نمایند غیرمدلل است چراکه حق رسیدگی به اختلاف از طریق داوری یک امر استثنایی است و انجام هرگونه توافق جدیدی در امر داوری مستلزم تصریح و ذکر آن م. ب. در ضمن وفق مقررات ماده 458 ق.آ.د.م در هرمورد که موضوع به داوری ارجاع میشود باید موضوع اختلاف و مدت داوری و مشخصات طرفین و داور و یا داوران به طوری که رافع اشتباه باشد تعیین گردد درحالی که در متمم استنادی خواندگان چنین تصریحی بر تغییر داوران قرارداد بیع شش دستگاه آپارتمان به داوران صادرکننده رای وجود ندارد و همچنین داوران قرارداد فوق (شش واحدآپارتمان) عزل نشده اند لهذا رسیدگی داوران در مورد شش دستگاه آپارتمان مشمول بندهای 3 و 6 ماده 489 ق.آ.د.م میگردد در ثانی رای هیات داوری در خصوص خواهان های ردیف دوم به بعد فاقد اعتبار قانونی و مشمول بندهای 1 و 6 ماده 489 ق.آ.د.م است, چراکه خواهان ردیف اول به موجب وکالت نامه شماره 9103 مورخ 18/3/89 باوجود داشتن کلیه اختیارات مندرج در مواد 35 و 36 قانون مرقوم کلیه اختلافات مقرر در قرارداد مشارکت را بدون تصریح ارجاع به داوری و تعیین داوران اختصاصی نموده‌اند درحالی که به دلالت تبصره 1 ماده 35 قانون مذکور مقرر گردیده (اشاره به شماره های یادشده در این ماده بدون ذکر موضوع آن تصریح محسوب نمی شود) ب. ت. ب. اینکه در وکالت نامه مذکور فقط شماره های مواد ذکر شده و حتی به شماره های بندهای مقرر در ماده 35 اشاره نگردیده است فلذا به طریق اولی چنین اختیاری قانونا به خواهان ردیف اول تفویض نشده تا نامبرده حق تعیین داوری و ارجاع امر به داوری را داشته باشد بنابراین دفاع وکلای خواندگان (مبنی براینکه تصریح اختیارات مندرج در موارد 35 و 36 ق.آ.د.م در وکالت نامه موصوف راه را بر هرگونه نظر شاذی که محدودیت های وکیل رسمی همچون وکیل دادگستری در ارجاع دعوا به داوری میداند مسدود نموده است و خواهان ردیف اول براساس وکالت نامه حق اختیار و انعقاد هرگونه قرارداد با هرشرطی را دارا بوده است) فاقد محمل قانونی و مردود م. ب. چون خواهان ردیف اول اختیارات قانونی نسبت به دیگر خ. ه. بر ارجاع و تعیین داوری نداشته است, و به استناد وکالت هم اقدامی نکرده است ثالثا صدور رای اعضای هیات داوری به لحاظ عدم تمدید قانونی مطابق تبصره ماده 484 ق.آ.د.م خارج از مهلت م. ب. چونکه طرفین مطابق صورت جلسه مورخ 21/12/93 قصد و تصریح در تمدید مدت شرط داوری به طور قانونی نداشته اند بلکه صرفا تاکید بر صدور رای برای پایان فروردین داشته اند که دلالت بر تمدید مهلت داوری نیست. ن. ب. ا. مدت داوری حسب اقرار و اذعان طرفین چهارسال قبل شروع شده و در این مدت هیچگونه د ل. بر تمدید آن نبوده است و صورت جلسه مذکور نیز پس از اتمام جلسه داوران به دلالت تبصره ماده 484 قانون فوق به پایان رسیده است لذا در این وضعیت تمدید مجدد داوری پس از انقضای داوری بوده که موجب احیای داوری نمیگردد درحالی که داوران مطابق مقرارات مکلف بوده اند ماموریت خود را پس از اعلام قبولی در مهلت سه ماه قانونی انجام و رای خود را صادر کنند. در ضمن استناد خوانده به تمدید داوری در متمم قراراداد قابل قبول نمیباشد زیرا از مفاد آن چنین توافقی حاصل نمیشود و مضاف بر اینکه شرط تمدید بدون ضابطه, منتهی به غرر طرفین در معامله میشود و این شرط خلاف مقتضای ذات داوری و فلسفه تشکیل آن است علاوه بر آن چون خواهان ردیف اول اختیار قانونی برای تمدید مدت داوری از ناحیه دیگر خ. ه. نداشته اند بنابراین عدم تمدید خواهان های ردیف دوم به بعد در متمم نیز موجب میگردد صدور رای داوران خارج از مهلت قانونی تلقی گردد. رابعا به موجب بند 6 قرارداد مشارکت طرفین هیات داوری مجاز به رسیدگی در مورد ادعای خواهان با موضوع خواسته خسارت تاخیر در ایفای تعهد علیه خواندگان نبوده اند زیرا این قسمت از خواسته مستثنی از قلمرو هیات بوده که داوران حکم بطلان دعوای خ. ه. صادر نمودند ن. ب. ا. داوران بدون مجوز رسیدگی به دعوایی نموده‌اند در حالی که قانونا حق مداخله نداشته اند و همچنین حکم به استرداد چک تضمینی داده اند که چک مذکور بابت تضمین خسارت خ. ه. بوده است فلذا داوران مجاز به رسیدگی نبوده و خارج از قلمرو داوری رسیدگی و اظهار نظر نموده‌اند و بدون درنظر گرفتن حقوق مکتسبه خ. ه. حکم به بی حقی خ. ه. صادر کرده اند فلذا رای مذکور در این قسمت ضمن اینکه خلاف موجد حق و مشمول بند 1 ماده 489 م. ب. تصمیم مذکور مشمول بند 6 همان قانون(غیرمجاز بودن داوران) نیز تلقی میگردد. خامسا استدلال و استنباط داوران در صفحه 16 رای که موجب بی حقی خ. ه. شده مبنی بر اینکه (بسیاری از تعهداتی که بر سازنده و مجری تحمیل گردیده است موافقتی با عرف مسلم قراردادی مشارکت در ساخت ندارد) فاقد وجاهت قانونی است, زیرا داوران توافقات قراردادی را به دلیل مخالفت با عرف بی اعتبار تلقی نموده‌اند درحالی که مسلم است به موجب مواد 10 و 219 ق.م توافق صریح طرفین بر عرف از باب اصول حقوقی رجحان دارد فلذا در صورت توافق قانونی طرفین بی اعتباری آن بنا به قاعده عرف فاقد منقصت حقوقی است که مرقومه مرحوم کاتوزیان در کتاب نظم کنونی موید این ادعا است (مفاد قرارداد بر حکم عرف و قانون تکمیلی اولویت دارد خواه صریح باشد یا ضمنی) لذا استدلال هیات د اوری در جهت رد دعوای خ. ه. برخلاف قانون و اصول دادرسی موضوع ماده 374 ق.آ.د.م م. ب..النهایه دادگاه بنا به مراتب موصوف ادعای وکلای خواهان را محمول بر صحت تشخیص مستندا به مواد 197 و 482 و بندهای 1 و 2 و 3 و 4 و 6 ق ا د م حکم به بطلان رای داوری صادر و اعلام می‌دارد رای صادره حضوری ظرف 20 روز قابل تجدید نظر خواهی م. ب.. رئیس شعبه --- دادگاه حقوقی تهران- علیرضا قربانی رای دادگاه تجدیدنظر استان شماره پرونده: --- شماره دادنامه: --- تاریخ: 1395/01/29 تجدیدنظرخواهی آقایان ح. و ر.الف. ه.د. با وکالت آقایان …. س.ب. و ح. م. به طرفیت آقایان و خانمها ح.، الف.، م.، ح.، ل.، الف. و م. ص.الف. با وکالت آقای ح. الف. و خانم ش. الف. نسبت به دادنامه شماره --- - 94/5/13 شعبه --- دادگاله عمومی حقوقی تهران مشعر بر حکم به بطلان رای داوری مورخ 94/1/20 وارد نیست. اولا: متمم قرارداد مورخ 92/5/20 اشاره ای به وکالت آقای ح. ص.الف. از سایر مالکین ذی مدخل در قرارداد مشارکت ندارد ب. ت. ب. مفاد قرارداد مشارکت و روابط حاکم بر طرفین، لزوم ذکر وکالت و نمایندگی امضا کننده متمم به تبعیت از قرارداد اولیه محرز و به این جهت توافق به داوری د. ح. سایر تجدیدنظرخواهان نافذ نبوده است. ثانیا متمم 92/5/20 پیرو قرارداد مشارکت 88/5/8 و متمم شماره یک آن نوشته شده و همچنانکه در آن مورد تصریح قرار گرفته است، کلیه توافقات آن متمم صرفا ناظر به آن قرارداد مشارکت و متمم بوده و قابل تسری به سایر معاملات و قراردادهای دیگر فیمابین نبوده و به لحاظ استقلال موضوعی هر یک از عقود مشارکت و بیع، به جهت عدم تصریح، مفاد توافق به داوری در متمم 92/5/20 صرفا در مورد مشارکت و بین امضا کنندگان قابل ترتیب اثر بوده است فلذا صدور رای در مورد قراردادهای دیگر خارج از حدود اختیار داوران بوده است. و از جانب دیگر ب. ت. ب. قابل تجزیه نبودن موضوع قرارداد مشارکت و جنبه اضراری آن نسبت به حصه سایر مالکین و مباینت با قوانین موجد حق از جمله مقررات مواد 226 و 10 و 230 قانون مدنی، تجدیدنظرخواهی موثر در نقض و تخدیش دادنامه تجدیدنظرخواسته به لحاظ صدق بندهای 1 ، 2 ، 3 و 6 ماده 489 قانون آیین دادرسی مدنی بر موضوع، نبوده و دادگاه به استناد ماده 358 این قانون ضمن رد تجدیدنظرخواهی دادنامه موصوف را در نهایت تایید می‌نماید. این رای قطعی است. شعبه --- دادگاه تجدید نظر استان تهران - مستشار و مستشار